Les compétences du Comité de contrôle : la double nature juridique des mécanismes mise en évidence

C’est l’existence de compétences distinctes pour le groupe de la facilitation et le groupe de l’exécution qui met le mieux en évidence la nature juridique hy-bride du Comité de contrôle.

La nature diplomatique du groupe de la facilitation est essentiellement dictée par les fonctions de cet organe (promotion du respect du Protocole par le biais de l’examen de questions de mise en œuvre) et le genre de mesures consécutives qu’il peut appliquer (conseils, assistance, recommandations)⁶⁴³. Ces mesures n’ont pas force contraignante et tendent donc à l’accord de la Partie concernée. On peut cependant regretter que les questions de mise en œuvre relatives aux engagements rentrant dans le cadre du mandat du groupe de la facilitation donnent uniquement lieu à des mesures d’assistance. Il n’est pas prévu, par exemple, que l’assistance technique et financière octroyée dans le cadre du Protocole pourra être suspendue dans la mesure où une Partie fait manifestement preuve de mauvaise volonté dans le cadre de la mise en œuvre de ses engagements. Une telle approche, consacrée dans le cadre du Protocole de Montréal, aurait permis au groupe de la facilitation de manier «la carotte et le bâton»⁶⁴⁴, c’est-à-dire d’inciter, à la fois de manière positive et négative, les Parties à respecter leurs engagements.

Le groupe de l’exécution du Protocole de Kyoto est, pour sa part, doté d’une fonction plus juridique. Celle-ci est mise en évidence par le fait que cet organe doit se prononcer sur l’existence d’un «non-respect» des obligations mises à la charge des pays industrialisés⁶⁴⁵. L’exercice de cette fonction s’assimile à la constatation, par un organe juridictionnel, de la violation d’un

642 Voir supra p. 44ss.

643 Doc. FCCC/CP/2001/13 Add.3, section XIV.

644 Sur cette approche, voir P. SAND, op. cit. (note 17), p. 215.

645 Doc. FCCC/CP/2001/13Add.3, section V para. 4.

B. Les procédures : des règles détaillées

Le texte des procédures et mécanismes relatifs au respect des dispositions du Protocole de Kyoto détaille les procédures applicables au Comité et à ses groupes. Ces procédures, que nous avons précédemment présentées⁶⁴², manifestent le souci des Parties d’assurer que les fonctions du Comité de contrôle seront exercées sur la base de règles précises qui garantissent un droit élaboré d’être entendu. Ces règles de procédure sont symptomatiques de la nature quasi-juridictionnelle des mécanismes de contrôle du respect du Protocole de Kyoto. A cet égard, aucun des autres mécanismes de contrôle du respect des AEM n’établit de procédures aussi détaillées.

C. Les compétences du Comité de contrôle : la double nature juridique des mécanismes mise en évidence

C’est l’existence de compétences distinctes pour le groupe de la facilitation et le groupe de l’exécution qui met le mieux en évidence la nature juridique hy-bride du Comité de contrôle.

La nature diplomatique du groupe de la facilitation est essentiellement dictée par les fonctions de cet organe (promotion du respect du Protocole par le biais de l’examen de questions de mise en œuvre) et le genre de mesures consécutives qu’il peut appliquer (conseils, assistance, recommandations)⁶⁴³. Ces mesures n’ont pas force contraignante et tendent donc à l’accord de la Partie concernée. On peut cependant regretter que les questions de mise en œuvre relatives aux engagements rentrant dans le cadre du mandat du groupe de la facilitation donnent uniquement lieu à des mesures d’assistance. Il n’est pas prévu, par exemple, que l’assistance technique et financière octroyée dans le cadre du Protocole pourra être suspendue dans la mesure où une Partie fait manifestement preuve de mauvaise volonté dans le cadre de la mise en œuvre de ses engagements. Une telle approche, consacrée dans le cadre du Protocole de Montréal, aurait permis au groupe de la facilitation de manier «la carotte et le bâton»⁶⁴⁴, c’est-à-dire d’inciter, à la fois de manière positive et négative, les Parties à respecter leurs engagements.

Le groupe de l’exécution du Protocole de Kyoto est, pour sa part, doté d’une fonction plus juridique. Celle-ci est mise en évidence par le fait que cet organe doit se prononcer sur l’existence d’un «non-respect» des obligations mises à la charge des pays industrialisés⁶⁴⁵. L’exercice de cette fonction s’assimile à la constatation, par un organe juridictionnel, de la violation d’un

642 Voir supra p. 44ss.

643 Doc. FCCC/CP/2001/13 Add.3, section XIV.

644 Sur cette approche, voir P. SAND, op. cit. (note 17), p. 215.

645 Doc. FCCC/CP/2001/13Add.3, section V para. 4.

traité⁶⁴⁶. La nature juridique des mesures consécutives décidées par le groupe de l’exécution constitue également un critère central pour évaluer la nature juridique de cet organe. Il n’est donc pas étonnant que cette question constitua, aux côtes de la question de la composition des organes ainsi que d’une possible approche différenciée, la question la plus épineuse sur laquelle les Parties eurent à trouver un consensus. On se rappelle que l’article 18 du Protocole stipule que «si des procédures et mécanismes relevant du présent article entraînent des conséquences qui lient les Parties, ils sont adoptés au moyen d’un amendement au présent Protocole ». En d’autres termes, les Parties ont décidé, lors de l’adoption du Protocole, de clarifier dans quelles circonstances une décision d’un organe de l’AEM pourra avoir force obligatoire, une question actuellement caractérisée par un flou juridique certain⁶⁴⁷. L’article 18 énonce donc clairement que le choix du mode d’adoption des mécanismes du contrôle du respect du Protocole déterminera la nature juridique de ses mesures consécutives. Dans l’hypothèse où les Parties au Protocole adoptent ces mécanismes par le biais d’une simple décision, alors ces mesures ne pourront pas être juridiquement contraignantes. Par contre, une adoption par le biais d’un amendement signifie que les mesures consécutives pourront avoir force obligatoire. Nous avons évoqué ci-dessus⁶⁴⁸ l’impact du retrait américain sur les négociations relatives à la nature juridique des mesures décidées par le groupe de l’exécution. Nous avons en particulier souligné la résurrection, pendant la deuxième partie de la sixième Conférence des Parties, de la proposition jusque-là minoritaire soutenue par l’Australie, le Japon et la Russie, en vertu de laquelle la nature les mesures consécutives décidées par le groupe d’exécution devait être uniquement «politiquement contraignante». A Bonn, les Parties en faveur de mesures juridiquement contraignantes⁶⁴⁹ ne parvinrent pas à imposer que la Réunion des Parties soit tenue d’adopter le texte des mécanismes par le biais d’un amendement. Les Accords de Bonn se limitent en effet à différer aux Parties au Protocole le choix du mode d’adoption des procédures de respect des dispositions du Protocole, laissant de ce fait à cet organe le soin de décider si les mesures consécutives seront de nature juridiquement contraignante ou non⁶⁵⁰. Les chances pour que les Parties au Protocole adoptent les mécanismes par le biais d’un

646 Voir supra pp. 116-117.

647 Pour une discussion de la nature juridique des décisions de l’organe suprême d’un AEM, voir supra p. 118.

648 Voir supra p. 24.

649 La possibilité de mesures consécutives légalement contraignantes était, jusqu’en mars 2001, soutenue par l’Union européenne, les Etats-Unis, la Suisse, le Canada et les pays en développement. Après l’annonce de leur retrait du Protocole de Kyoto, les Etats-Unis restèrent remarquablement discrets sur cette question.

650 Voir décision 5/CP.6 et doc. FCCC/CP/2001/5/Add.2 où la Conférence des Parties recommande que les Parties au Protocole adoptent les procédures et mécanismes relatifs au respect des dispositions

«comme prévu à l’article 18».

traité⁶⁴⁶. La nature juridique des mesures consécutives décidées par le groupe de l’exécution constitue également un critère central pour évaluer la nature juridique de cet organe. Il n’est donc pas étonnant que cette question constitua, aux côtes de la question de la composition des organes ainsi que d’une possible approche différenciée, la question la plus épineuse sur laquelle les Parties eurent à trouver un consensus. On se rappelle que l’article 18 du Protocole stipule que «si des procédures et mécanismes relevant du présent article entraînent des conséquences qui lient les Parties, ils sont adoptés au moyen d’un amendement au présent Protocole ». En d’autres termes, les Parties ont décidé, lors de l’adoption du Protocole, de clarifier dans quelles circonstances une décision d’un organe de l’AEM pourra avoir force obligatoire, une question actuellement caractérisée par un flou juridique certain⁶⁴⁷. L’article 18 énonce donc clairement que le choix du mode d’adoption des mécanismes du contrôle du respect du Protocole déterminera la nature juridique de ses mesures consécutives. Dans l’hypothèse où les Parties au Protocole adoptent ces mécanismes par le biais d’une simple décision, alors ces mesures ne pourront pas être juridiquement contraignantes. Par contre, une adoption par le biais d’un amendement signifie que les mesures consécutives pourront avoir force obligatoire. Nous avons évoqué ci-dessus⁶⁴⁸ l’impact du retrait américain sur les négociations relatives à la nature juridique des mesures décidées par le groupe de l’exécution. Nous avons en particulier souligné la résurrection, pendant la deuxième partie de la sixième Conférence des Parties, de la proposition jusque-là minoritaire soutenue par l’Australie, le Japon et la Russie, en vertu de laquelle la nature les mesures consécutives décidées par le groupe d’exécution devait être uniquement «politiquement contraignante». A Bonn, les Parties en faveur de mesures juridiquement contraignantes⁶⁴⁹ ne parvinrent pas à imposer que la Réunion des Parties soit tenue d’adopter le texte des mécanismes par le biais d’un amendement. Les Accords de Bonn se limitent en effet à différer aux Parties au Protocole le choix du mode d’adoption des procédures de respect des dispositions du Protocole, laissant de ce fait à cet organe le soin de décider si les mesures consécutives seront de nature juridiquement contraignante ou non⁶⁵⁰. Les chances pour que les Parties au Protocole adoptent les mécanismes par le biais d’un

646 Voir supra pp. 116-117.

647 Pour une discussion de la nature juridique des décisions de l’organe suprême d’un AEM, voir supra p. 118.

648 Voir supra p. 24.

649 La possibilité de mesures consécutives légalement contraignantes était, jusqu’en mars 2001, soutenue par l’Union européenne, les Etats-Unis, la Suisse, le Canada et les pays en développement. Après l’annonce de leur retrait du Protocole de Kyoto, les Etats-Unis restèrent remarquablement discrets sur cette question.

650 Voir décision 5/CP.6 et doc. FCCC/CP/2001/5/Add.2 où la Conférence des Parties recommande que les Parties au Protocole adoptent les procédures et mécanismes relatifs au respect des dispositions

«comme prévu à l’article 18».

amendement sont assez minces. Bien que les Parties favorables seront en mesure d’imposer l’adoption par le biais d’un amendement⁶⁵¹, il n’en demeure pas moins que pour avoir force obligatoire vis-à-vis d’une Partie, celle-ci doit le ratifier. Or, il n’existe aucune incitation négative qui forcerait une Partie récalcitrante à se soumettre à une procédure de contrôle du respect ayant force obligatoire⁶⁵². En particulier, la tentative de l’Union européenne de faire de la ratification de l’amendement une des conditions de participation aux mécanismes de flexibilité a échoué elle aussi⁶⁵³. En fin de compte, et comme les Accords de Bonn, les Accords de Marrakech ne lient pas l’accès aux mécanismes de flexibilité à la ratification de l’amendement adoptant les mécanismes relatifs au respect du Protocole⁶⁵⁴. L’absence de mesures consécutives légalement contraignantes en cas de non-respect des dispositions du Protocole par toute Partie industrialisée constitue, à notre avis, la conséquence la plus importante du retrait américain sur les négociations relatives aux mécanismes de contrôle du respect des dispositions du Protocole.

Si l’absence de force obligatoire des mesures consécutives décidées par le groupe de l’exécution a des implications sur la nature juridique des mécanismes, sa portée en pratique doit cependant être relativisée⁶⁵⁵. En effet, les mécanismes de contrôle du respect prescrivent l’application de sanctions automatiques par le groupe de l’exécution qui auront, même en l’absence de force obligatoire en droit international, des conséquences réelles. Prenons un exemple. Une des sanctions en cas de non-respect de l’obligation de réduction des émissions est la suspension de l’admissibilité au bénéfice de cessions opérées dans le cadre du commerce d’émissions⁶⁵⁶. En d’autres termes, la Partie concernée n’aura plus le droit de faire usage des crédits d’émissions achetés pour se retrouver en situation de respect de son obligation de réduction. Le groupe d’experts chargé d’examiner les communications nationales de cette Partie fera donc abstraction de ces éventuels crédits dans son évaluation des émissions de gaz à effet de serre. Par conséquent, la suspension de l'admissibilité de faire usage de ce mécanisme de flexibilité aura de facto des conséquences auxquelles la Partie concernée ne pourra pas échapper.

651 En application de l’article 20.3 du Protocole, un amendement est adopté, en l’absence de consensus, par une majorité des trois-quarts des Parties présentes et votantes.

652 Sur les différentes techniques de négociation qui furent envisagées pour forcer les Parties à accepter des mesures consécutives légalement contraignantes, voir R. LEFEBER, loc. cit. (note 127), pp. 47-54.

653 Les Accords de Bonn se limitent à prévoir que seules les Parties ayant «accepté l’accord», et non pas «ratifié l’amendement», relatif au contrôle du respect auront le droit de transférer ou acquérir des crédits générés par l’usage des mécanismes de flexibilité. Voir décision 5/CP.6 et FCCC/CP/2001/5/Add.2 section VI, para. 11. Sur le lien entre les mécanismes de flexibilité et les mécanismes de contrôle du respect, voir R. LEFEBER, id. pp. 29-30.

654 Doc. FCCC/CP/2001/13/Add.2 p. 4, para. 5.

655 Voir Lefeber, également de cet avis : R. LEFEBER, loc. cit. (note 127), pp. 47-54.

656 FCCC/CP/2001/13/Add.3, pp. 68-81, section XV, para. 5b).

amendement sont assez minces. Bien que les Parties favorables seront en mesure d’imposer l’adoption par le biais d’un amendement⁶⁵¹, il n’en demeure pas moins que pour avoir force obligatoire vis-à-vis d’une Partie, celle-ci doit le ratifier. Or, il n’existe aucune incitation négative qui forcerait une Partie récalcitrante à se soumettre à une procédure de contrôle du respect ayant force obligatoire⁶⁵². En particulier, la tentative de l’Union européenne de faire de la ratification de l’amendement une des conditions de participation aux mécanismes de flexibilité a échoué elle aussi⁶⁵³. En fin de compte, et comme les Accords de Bonn, les Accords de Marrakech ne lient pas l’accès aux mécanismes de flexibilité à la ratification de l’amendement adoptant les mécanismes relatifs au respect du Protocole⁶⁵⁴. L’absence de mesures consécutives légalement contraignantes en cas de non-respect des dispositions du Protocole par toute Partie industrialisée constitue, à notre avis, la conséquence la plus importante du retrait américain sur les négociations relatives aux mécanismes de contrôle du respect des dispositions du Protocole.

Si l’absence de force obligatoire des mesures consécutives décidées par le groupe de l’exécution a des implications sur la nature juridique des mécanismes, sa portée en pratique doit cependant être relativisée⁶⁵⁵. En effet, les mécanismes de contrôle du respect prescrivent l’application de sanctions automatiques par le groupe de l’exécution qui auront, même en l’absence de force obligatoire en droit international, des conséquences réelles. Prenons un exemple. Une des sanctions en cas de non-respect de l’obligation de réduction des émissions est la suspension de l’admissibilité au bénéfice de cessions opérées dans le cadre du commerce d’émissions⁶⁵⁶. En d’autres termes, la Partie concernée n’aura plus le droit de faire usage des crédits d’émissions achetés pour se retrouver en situation de respect de son obligation de réduction. Le groupe d’experts chargé d’examiner les communications nationales de cette Partie fera donc abstraction de ces éventuels crédits dans son évaluation des émissions de gaz à effet de serre. Par conséquent, la suspension de l'admissibilité de faire usage de ce mécanisme de flexibilité aura de facto des conséquences auxquelles la Partie concernée ne pourra pas échapper.

651 En application de l’article 20.3 du Protocole, un amendement est adopté, en l’absence de consensus, par une majorité des trois-quarts des Parties présentes et votantes.

652 Sur les différentes techniques de négociation qui furent envisagées pour forcer les Parties à accepter des mesures consécutives légalement contraignantes, voir R. LEFEBER, loc. cit. (note 127), pp. 47-54.

653 Les Accords de Bonn se limitent à prévoir que seules les Parties ayant «accepté l’accord», et non pas «ratifié l’amendement», relatif au contrôle du respect auront le droit de transférer ou acquérir des crédits générés par l’usage des mécanismes de flexibilité. Voir décision 5/CP.6 et FCCC/CP/2001/5/Add.2 section VI, para. 11. Sur le lien entre les mécanismes de flexibilité et les mécanismes de contrôle du respect, voir R. LEFEBER, id. pp. 29-30.

654 Doc. FCCC/CP/2001/13/Add.2 p. 4, para. 5.

655 Voir Lefeber, également de cet avis : R. LEFEBER, loc. cit. (note 127), pp. 47-54.

656 FCCC/CP/2001/13/Add.3, pp. 68-81, section XV, para. 5b).

Une autre particularité du groupe de l’exécution concerne le fait que la grande majorité des mesures consécutives qu’il décidera a été déterminée à l’avance par les Parties et trouvera application sur une base automatique⁶⁵⁷. Cette caractéristique est une nouveauté dans le cadre du système des mécanismes de contrôle du respect des AEM. Elle s’explique par le fait que les Parties souhaitaient accroître la sécurité juridique en précisant d’emblée quelle sanction sera applicable en cas de non-respect d’obligations particulières. Bien qu’il affecte l’étendue du pouvoir discrétionnaire du groupe de l’exécution, ce trait saillant n’a pas d’impact sur sa nature juridique.

Un dernier aspect du groupe de l’exécution que nous mettrons en évidence dans le cadre de notre analyse de la nature juridique de cet organe est lié au rôle de la Réunion des Parties, en particulier la question d’une éventuelle procédure d’appel. Pendant les négociations, les pays en développement soutenaient la possibilité d’une procédure d’appel assez limitée auprès de la Réunion des Parties. Un appel pourrait uniquement porter sur une décision relative au respect des obligations de réduction/limitation des gaz à effet de serre mises à la charge des pays industrialisés et seulement dans la mesure où il y aurait une violation des règles de procédure du Comité de contrôle⁶⁵⁸. Parmi les pays industrialisés, la Nouvelle Zélande était le principal tenant d’une procédure d’appel. La proposition de ce pays allait cependant à l’encontre de celle des pays en développement puisqu’elle suggérait un appel de nature judiciaire, c’est-à-dire sans rôle pour la Réunion des Parties, et ce afin d’éviter une interférence politique⁶⁵⁹. Les Etats-Unis et l’Union européenne, pour leur part, questionnaient tout simplement l’utilité d’une procédure d’appel⁶⁶⁰. A leurs yeux, les procédures et mécanismes offraient suffisamment de garanties dans la conduite de la procédure pour assurer que celle-ci soit régulière⁶⁶¹. Par ailleurs, une telle procédure pourrait être utilisée à des fins tactiques et dilatoires⁶⁶². En fin de compte, les Accords de Bonn⁶⁶³

657 Voir supra p. 47.

658 Proposition du G77/Chine datée du 15 novembre 2000 : «denial of due process through violation of the rules and procedures of the Committee». Auparavant, AOSIS soutenait un appel de nature quasi-judiciaire, l’Arabie Saoudite proposait un appel à la Conférence des Parties agissant comme réunion des Parties au Protocole et l’Afrique du Sud suggérait un appel à un panel. Voir le résumé du «compliance workshop», Bonn, 1-3 mars 2000, (disponible sur http://www.iisd.ca/climate/cop6/tech_ws/compliance/index.html et le Résumé du BNT relatif à la cinquième Conférence des Parties (disponible sur : http://www.iisd.ca/vol12/enb12123f.html).

659 Voir le résumé du «compliance workshop», Bonn, 1-3 mars 2000 (ibid.), et les notes de l’auteur

659 Voir le résumé du «compliance workshop», Bonn, 1-3 mars 2000 (ibid.), et les notes de l’auteur