Les incertitudes relatives à la nature juridique des mesures consécutives au non-respect, en particulier de la suspension de

droits et privilèges accordés par l’AEM

La force obligatoire d’une décision adoptée par un organe de règlement des différends constitue une des trois caractéristiques qui distingue les moyens diplomatiques des moyens juridictionnels de règlement des différends⁵⁷³. Nous nous attacherons ci-dessous à identifier la nature juridique des mesures adoptées au stade ultime d’une procédure de contrôle du respect.

567 Voir la décision III/2 (doc. UNEP/OzL.Pro.3/11 ).

568 Voir le doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/3/2.

569 Voir le projet de rapport de cette réunion (doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/L.5).

570 Cette hypothèse est mise en avant par Koskenniemi. M. KOSKENNIEMI, loc. cit. (note 258), p. 133.

571 Voir le doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/L.5, para. 42. Egalement de cet avis, et particulièrement bien informé, R. E. BENEDICK, op. cit. (note 369), p. 273.

572 Du même avis, O.YOSHIDA, loc. cit (note 365), p. 107.

573 Voir supra pp. 55-56.

d’une liste indicative des possibles situations de non-respect - échoua lui aussi.

En effet, lors de leur troisième session, les Parties invitèrent un groupe d’experts à élaborer une liste des possibles cas de non-respect du Protocole⁵⁶⁷. Sur la base de cette instruction, le Secrétariat suggéra une liste⁵⁶⁸ qui fut discutée par le groupe d’experts⁵⁶⁹. Pour certains, c’est l’incapacité des Parties de qualifier ex ante tous les types particuliers d’actes constitutifs de non-respect qui expliqua que les Parties renoncèrent à l’élaboration de cette liste⁵⁷⁰. Les discussions au sein du groupe d’experts montrent, pour leur part, que c’est plutôt le statut des contributions financières au Fonds Multilatéral - sur une base volontaire ou juridiquement contraignante - qui était au cœur de la controverse et que c’est pour éviter de devoir trancher cette question que l’idée de la liste fut tout simplement abandonnée⁵⁷¹. Par conséquent, c’est à l’organe suprême du Protocole, la Réunion des Parties, que revient la pleine compétence de définir si une situation est constitutive ou non d’un «non-respect» du Protocole⁵⁷². Les mécanismes élaborés depuis suivent la même approche : ils visent le «non-respect», et non pas la «violation» des obligations, et accordent à l’organe de contrôle ou à l’organe suprême du traité la compétence de décider s’il y a «non-respect».

En conclusion, si l’on s’en tient à l’avis de la CDI et de la CIJ, le choix de la terminologie «non-respect» n’a pas d’impact sur la nature juridique des mécanismes de contrôle du respect des AEM. La pratique étatique, par contre, met en évidence que le fait que l’organe de contrôle ou l’organe suprême du traité n’a pas la compétence de constater la «violation» d’une obligation renforce le caractère diplomatique de ces mécanismes.

D. Les incertitudes relatives à la nature juridique des mesures consécutives au non-respect, en particulier de la suspension de droits et privilèges accordés par l’AEM

La force obligatoire d’une décision adoptée par un organe de règlement des différends constitue une des trois caractéristiques qui distingue les moyens diplomatiques des moyens juridictionnels de règlement des différends⁵⁷³. Nous nous attacherons ci-dessous à identifier la nature juridique des mesures adoptées au stade ultime d’une procédure de contrôle du respect.

567 Voir la décision III/2 (doc. UNEP/OzL.Pro.3/11 ).

568 Voir le doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/3/2.

569 Voir le projet de rapport de cette réunion (doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/L.5).

570 Cette hypothèse est mise en avant par Koskenniemi. M. KOSKENNIEMI, loc. cit. (note 258), p. 133.

571 Voir le doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/L.5, para. 42. Egalement de cet avis, et particulièrement bien informé, R. E. BENEDICK, op. cit. (note 369), p. 273.

572 Du même avis, O.YOSHIDA, loc. cit (note 365), p. 107.

573 Voir supra pp. 55-56.

Pour analyser la nature juridique de l’issue de la procédure de contrôle du respect, il importe d’opérer une distinction entre les diverses mesures qui peuvent être décidées par l’organe suprême. En effet, c’est un non-sens de parler de décision juridiquement contraignante dans le cas de mesures de facilitation. Fournir une assistance technique, financière ou technologique à la Partie concernée, ou formuler une mise en garde, ne peut guère constituer un acte juridiquement contraignant. C’est uniquement dans le cadre de mesures d’exécution, autrement dit des sanctions, que la nature juridique de la décision de l’organe suprême devient une question pertinente.

Les six mécanismes de contrôle du respect des AEM que nous avons passés en revue octroient la compétence d’adopter des sanctions. Celles-ci varient d’un traité à l’autre. La sanction la plus faible est l’avertissement⁵⁷⁴, la plus forte est une suspension des droits et privilèges accordés par l’AEM⁵⁷⁵. C’est donc en relation avec ce type de mesures que nous analyserons si les mécanismes de contrôle de respect peuvent mener à l’adoption de sanctions ayant force obligatoire en droit international. Pour l’heure, nous n’incluons pas le mécanisme de contrôle du respect du Protocole de Kyoto dans le champ de notre analyse. La nature juridique des mesures décidées par le Comité de contrôle de ce traité fera l’objet d’une discussion plus approfondie dans le chapitre suivant⁵⁷⁶.

Les mesures d’exécution consécutives d’un non-respect sont du ressort de l’organe suprême de l’AEM. De manière générale, la question de la nature juridique des décisions adoptées par cet organe donne lieu à controverse.

D’emblée, on précisera que la nature juridique de cet acte n’est jamais précisée dans un AEM. Par ailleurs, avec l’exception notable du Protocole de Kyoto⁵⁷⁷, les textes établissant les mécanismes de contrôle sont également muets à cet égard. Il s’agit là d’une déviation par rapport à l’usage en matière judiciaire ou arbitrale où le caractère juridiquement contraignant de l’issue de la procédure est généralement expressément indiqué⁵⁷⁸. Considérer, a contrario, que toute

574 C’est le cas dans le cadre de la Convention de Bâle, voir supra p. 89.

575 C’est le cas dans le cadre du Protocole de Montréal et de la Convention d’Aarhus. Voir supra p. 79 et p. 87.

576 Voir infra p. 133ss.

577 L’article 18 du Protocole précise que le choix du mode d’adoption des mécanismes, amendement ou décision, sera déterminant à cet égard.

578 Voir notamment l’article 59 du Statut de la CIJ, l’article 296.2 de UNCLOS, et l’article 84 de la Convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux (1907). Le principe de la chose jugée, ou res judicata, est un principe de droit applicable à toute procédure judiciaire et en application duquel : «a right, a question or fact put in issue and distinctively determined by a Court of competent jurisdiction as a ground for recovery, cannot be disputed». Citation empruntée de J.

COLLIER et V. LOWE, The settlement of disputes in international law (Oxford University Press, 1999), p. 262. Voir en particulier la note de bas de page 367 pour des références à la jurisprudence d’organes judiciaires internationaux, dont la CIJ.

Pour analyser la nature juridique de l’issue de la procédure de contrôle du respect, il importe d’opérer une distinction entre les diverses mesures qui peuvent être décidées par l’organe suprême. En effet, c’est un non-sens de parler de décision juridiquement contraignante dans le cas de mesures de facilitation. Fournir une assistance technique, financière ou technologique à la Partie concernée, ou formuler une mise en garde, ne peut guère constituer un acte juridiquement contraignant. C’est uniquement dans le cadre de mesures d’exécution, autrement dit des sanctions, que la nature juridique de la décision de l’organe suprême devient une question pertinente.

Les six mécanismes de contrôle du respect des AEM que nous avons passés en revue octroient la compétence d’adopter des sanctions. Celles-ci varient d’un traité à l’autre. La sanction la plus faible est l’avertissement⁵⁷⁴, la plus forte est une suspension des droits et privilèges accordés par l’AEM⁵⁷⁵. C’est donc en relation avec ce type de mesures que nous analyserons si les mécanismes de contrôle de respect peuvent mener à l’adoption de sanctions ayant force obligatoire en droit international. Pour l’heure, nous n’incluons pas le mécanisme de contrôle du respect du Protocole de Kyoto dans le champ de notre analyse. La nature juridique des mesures décidées par le Comité de contrôle de ce traité fera l’objet d’une discussion plus approfondie dans le chapitre suivant⁵⁷⁶.

Les mesures d’exécution consécutives d’un non-respect sont du ressort de l’organe suprême de l’AEM. De manière générale, la question de la nature juridique des décisions adoptées par cet organe donne lieu à controverse.

D’emblée, on précisera que la nature juridique de cet acte n’est jamais précisée dans un AEM. Par ailleurs, avec l’exception notable du Protocole de Kyoto⁵⁷⁷, les textes établissant les mécanismes de contrôle sont également muets à cet égard. Il s’agit là d’une déviation par rapport à l’usage en matière judiciaire ou arbitrale où le caractère juridiquement contraignant de l’issue de la procédure est généralement expressément indiqué⁵⁷⁸. Considérer, a contrario, que toute

574 C’est le cas dans le cadre de la Convention de Bâle, voir supra p. 89.

575 C’est le cas dans le cadre du Protocole de Montréal et de la Convention d’Aarhus. Voir supra p. 79 et p. 87.

576 Voir infra p. 133ss.

577 L’article 18 du Protocole précise que le choix du mode d’adoption des mécanismes, amendement ou décision, sera déterminant à cet égard.

578 Voir notamment l’article 59 du Statut de la CIJ, l’article 296.2 de UNCLOS, et l’article 84 de la Convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux (1907). Le principe de la chose jugée, ou res judicata, est un principe de droit applicable à toute procédure judiciaire et en application duquel : «a right, a question or fact put in issue and distinctively determined by a Court of competent jurisdiction as a ground for recovery, cannot be disputed». Citation empruntée de J.

COLLIER et V. LOWE, The settlement of disputes in international law (Oxford University Press, 1999), p. 262. Voir en particulier la note de bas de page 367 pour des références à la jurisprudence d’organes judiciaires internationaux, dont la CIJ.

décision relative à l’exécution de l’AEM n’est pas juridiquement contraignante constitue à notre avis un raccourci peu satisfaisant⁵⁷⁹.

Dans le cadre du Protocole de Montréal, un rapport sur les discussions entre les Parties dans le cadre de l’élaboration d’une éventuelle «liste indicative des situations de non-respect du Protocole» témoigne des avis divergents des Etats en la matière. Les éléments de base de cette liste, préparée par le Secrétariat, suggéraient que le non-respect de «toute décision de la Réunion des Parties» constitue une situation de non-respect dont le Comité d’Application pourrait être saisi⁵⁸⁰. Les discussions sur cette liste mirent en évidence que, pour certaines Parties, ce n’était pas toutes les décisions adoptées par la Réunion des Parties qui étaient de nature juridiquement contraignante. Pour d’autres, seules les décisions ayant un contenu substantiel étaient juridiquement contraignantes. Pour d’autres enfin, les décisions ne pouvaient pas être placées sur le même niveau que les dispositions du Protocole⁵⁸¹. En d’autres termes, la portée des décisions de la Réunion des Parties était limitée à une dimension politique. En l’absence de consensus sur la nature juridique des décisions prises par la Réunion des Parties, la suggestion de mentionner l’option «toute décision de la Réunion des Parties»

fut rayée de la liste⁵⁸².

La question de la nature juridique des décisions adoptées par l’organe suprême d’un AEM a été analysée par Werksman⁵⁸³ qui plaide en faveur d’une approche au cas par cas. Ainsi, si l’on se penche sur le cas particulier des décisions de l’organe suprême du Protocole de Kyoto établissant les «règles et lignes directrices»⁵⁸⁴ en matière d’absorption de gaz à effet de serre et d’échange de droits d’émissions, celles-ci auront un tel impact sur les obligations de réduction/limitation des émissions des gaz à effet de serre que leur nature non contraignante n’aurait que peu de sens. Dans ce cas, il faut donc considérer que les Parties ont, implicitement, accordé à l’organe suprême la compétence d’adopter des décisions ayant force obligatoire. Cette analyse nous semble très convaincante. Il rentre en effet dans l’attribut de la souveraineté des Etats de pouvoir déléguer à un organe international la

579 Koskenniemi affirme en bloc que «the Meeting of the Parties (to the Montreal Protocol) cannot take binding decisions». M. KOSKENNIEMI, loc. cit. (note 258), p. 146. Moins lapidaires, Churchill et Ulfstein considèrent que seules les décisions à portée interne (décision de la Conférence des Parties relative aux fonctions d’un de ses organes subsidiaires ou instruction donnée au Secrétariat de la Convention) ont force obligatoire en droit international. R. CHURCHILL et G. ULFSTEIN, loc. cit.

(note 270) p. 634, faisant référence à H. G. SCHERMERS etN. M. BLOCKKER, International institutional law (1995), pp. 741-822.

580 Doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/3/2.

581 Voir le rapport du «Ad hoc working group of legal experts on non-compliance with the Montreal Protocol» sur sa 3ème session (doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/L.5), para. 46.

582 Doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/L.6.

583 J. WERKSMAN, loc. cit. (note 110), pp. 98- 99.

584 Articles 3.4 et 17 du Protocole de Kyoto.

décision relative à l’exécution de l’AEM n’est pas juridiquement contraignante constitue à notre avis un raccourci peu satisfaisant⁵⁷⁹.

Dans le cadre du Protocole de Montréal, un rapport sur les discussions entre les Parties dans le cadre de l’élaboration d’une éventuelle «liste indicative des situations de non-respect du Protocole» témoigne des avis divergents des Etats en la matière. Les éléments de base de cette liste, préparée par le Secrétariat, suggéraient que le non-respect de «toute décision de la Réunion des Parties» constitue une situation de non-respect dont le Comité d’Application pourrait être saisi⁵⁸⁰. Les discussions sur cette liste mirent en évidence que, pour certaines Parties, ce n’était pas toutes les décisions adoptées par la Réunion des Parties qui étaient de nature juridiquement contraignante. Pour d’autres, seules les décisions ayant un contenu substantiel étaient juridiquement contraignantes. Pour d’autres enfin, les décisions ne pouvaient pas être placées sur le même niveau que les dispositions du Protocole⁵⁸¹. En d’autres termes, la portée des décisions de la Réunion des Parties était limitée à une dimension politique. En l’absence de consensus sur la nature juridique des décisions prises par la Réunion des Parties, la suggestion de mentionner l’option «toute décision de la Réunion des Parties»

fut rayée de la liste⁵⁸².

La question de la nature juridique des décisions adoptées par l’organe suprême d’un AEM a été analysée par Werksman⁵⁸³ qui plaide en faveur d’une approche au cas par cas. Ainsi, si l’on se penche sur le cas particulier des décisions de l’organe suprême du Protocole de Kyoto établissant les «règles et lignes directrices»⁵⁸⁴ en matière d’absorption de gaz à effet de serre et d’échange de droits d’émissions, celles-ci auront un tel impact sur les obligations de réduction/limitation des émissions des gaz à effet de serre que leur nature non contraignante n’aurait que peu de sens. Dans ce cas, il faut donc considérer que les Parties ont, implicitement, accordé à l’organe suprême la compétence d’adopter des décisions ayant force obligatoire. Cette analyse nous semble très convaincante. Il rentre en effet dans l’attribut de la souveraineté des Etats de pouvoir déléguer à un organe international la

579 Koskenniemi affirme en bloc que «the Meeting of the Parties (to the Montreal Protocol) cannot take binding decisions». M. KOSKENNIEMI, loc. cit. (note 258), p. 146. Moins lapidaires, Churchill et Ulfstein considèrent que seules les décisions à portée interne (décision de la Conférence des Parties relative aux fonctions d’un de ses organes subsidiaires ou instruction donnée au Secrétariat de la Convention) ont force obligatoire en droit international. R. CHURCHILL et G. ULFSTEIN, loc. cit.

(note 270) p. 634, faisant référence à H. G. SCHERMERS etN. M. BLOCKKER, International institutional law (1995), pp. 741-822.

580 Doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/3/2.

581 Voir le rapport du «Ad hoc working group of legal experts on non-compliance with the Montreal Protocol» sur sa 3ème session (doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/L.5), para. 46.

582 Doc. UNEP/OzL.Pro/WG.3/L.6.

583 J. WERKSMAN, loc. cit. (note 110), pp. 98- 99.

584 Articles 3.4 et 17 du Protocole de Kyoto.

compétence d’adopter des décisions ou des normes ayant force obligatoire. Si l’octroi de cette compétence n’est pas effectué de manière explicite, son existence doit être évaluée à la lumière de la volonté des Etats. Qu’en est-il des décisions de l’organe suprême d’un AEM de suspendre les droits ou privilèges d’une Partie ?

S’ils ne précisent pas la nature juridique des mesures d’exécution, certains textes⁵⁸⁵ établissant les mécanismes de contrôle du respect spécifient que la suspension des droits et privilèges doit être en conformité avec les règles de droit international. On pense en particulier aux règles contenues dans la Convention de Vienne sur le droit des traités⁵⁸⁶.

La Convention de Vienne réglemente les conditions de suspension d’un traité, la procédure à suivre et les effets de cette suspension. Ces dispositions ont été établies dans l’objectif de préserver, autant que possible, la règle pacta sunt servanda⁵⁸⁷. Ainsi, la Convention n’octroie pas le droit à toute Partie de suspendre l’opération d’un traité de manière unilatérale. Une suspension ne peut intervenir que sur la base des règles contenues dans le traité en question⁵⁸⁸, en cas d’accord entre toutes les Parties après consultation des autres Etats contractants⁵⁸⁹, ou sur la base des règles contenues dans la Convention de Vienne⁵⁹⁰. Une des causes possibles de suspension prévue par la Convention de Vienne est la violation «substantielle» d’un traité multilatéral⁵⁹¹. La Convention de Vienne contient également des règles relatives à la procédure à suivre lorsqu’une Partie souhaite suspendre l’opération d’un tel traité⁵⁹². Pour la majorité des membres de la CDI, ces garanties de procédure étaient essentielles pour assurer la sécurité des traités, en particulier pour éviter que la suspension de l’opération d’un traité ne soit uniquement invoquée dans le but de permettre à une Partie de se défaire d’une obligation devenue gênante⁵⁹³. Enfin, la Convention de Vienne réglemente les effets de la suspension de l’opération d’un traité⁵⁹⁴. Nous examinerons

585 C’est le cas dans le cadre du Protocole de Montréal, de la Convention d’Aarhus.

586 RTNU vol. 1155 p. 331.

587 Dans son commentaire de l’article 39, dont les principes furent ensuite intégrés dans les articles 54 et 57 de la Convention de Vienne, la Commission de Droit International souligne l’importance d’avoir une disposition générale au début de la section «Terminaison et suspension de l’opération des traités» de la Convention qui puisse servir de «safeguard for the stability of treaties». Voir les Projets d’articles sur le droit des traités adoptés par la Commission de Droit International à sa 18ème session, Rapport de la CDI à l’Assemblée Générale, Annuaire CDI, 1966, vol II, p. 236. Voir également NAHLIK, «The grounds of invalidity and termination of treaties», AJIL, 1971, p. 736.

588 Article 57 a) de la Convention de Vienne.

589 Id. article 57 b).

590 Id. articles 58 à 62.

591 Id. article 60.

592 Id. articles 65 à 68.

593 Rapport de la CDI à l’Assemblée Générale, Annuaire CDI, 1966, vol II, p. 262.

594 Article 72 de la Convention de Vienne.

compétence d’adopter des décisions ou des normes ayant force obligatoire. Si l’octroi de cette compétence n’est pas effectué de manière explicite, son existence doit être évaluée à la lumière de la volonté des Etats. Qu’en est-il des décisions de l’organe suprême d’un AEM de suspendre les droits ou privilèges d’une Partie ?

S’ils ne précisent pas la nature juridique des mesures d’exécution, certains textes⁵⁸⁵ établissant les mécanismes de contrôle du respect spécifient que la suspension des droits et privilèges doit être en conformité avec les règles de droit international. On pense en particulier aux règles contenues dans la Convention de Vienne sur le droit des traités⁵⁸⁶.

La Convention de Vienne réglemente les conditions de suspension d’un traité, la procédure à suivre et les effets de cette suspension. Ces dispositions ont été établies dans l’objectif de préserver, autant que possible, la règle pacta sunt servanda⁵⁸⁷. Ainsi, la Convention n’octroie pas le droit à toute Partie de

La Convention de Vienne réglemente les conditions de suspension d’un traité, la procédure à suivre et les effets de cette suspension. Ces dispositions ont été établies dans l’objectif de préserver, autant que possible, la règle pacta sunt servanda⁵⁸⁷. Ainsi, la Convention n’octroie pas le droit à toute Partie de