Impõe-se trazer a esse estudo o que dispõe o artigo 16 da Lei n. 7.347/85, a Lei da Ação Civil Pública, com redação modificada em 1997, que circunscreve os limites da coisa julgada ao território250, o que deve ser entendido, como por muitos doutrinadores o é, como inconstitucional e ineficaz. Essa inconstitucionalidade advém tanto da origem do dispositivo, que nasceu como medida provisória, que não pode legislar sobre matéria processual, como, o que é ainda mais relevante para o seu estudo, da incongruência da previsão em vista da indivisibilidade dos direitos difusos e coletivos251.
249 Como aduz a Professora, outra não poderia ser a solução, pois “a satisfação do interesse de um dos
membros da coletividade significa inelutavelmente a satisfação dos interesses de todos os outros; assim como a negação do interesse de um indica a mesma negação para todos os outros”, exemplificando o ocorrido com os casos de reparação de dano ambiental, de retirada de um produto nocivo do mercado ou de suspensão de uma publicidade enganosa. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Processos Coletivos nos Países..., Op. Cit., p. 240).
250 “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão
prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”.
251 Nesse sentido, José Marcelo Vigliar aponta a inconstitucionalidade desde a origem do dispositivo, pelo
que não haveria razão para modificar o tratamento dado pelo Código de Defesa do Consumidor, que é mais elaborado e tecnicamente correto. Além disso, ressalta que é impossível cogitar-se de limitar ao território a proteção de direitos difusos e coletivos, dada a indivisibilidade dos direitos (VIGLIAR, José Marcelo de Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. São Paulo: Atlas, 1979, p. 177/182).
Esse entendimento, além de desconsiderar a natureza dos direitos envolvidos, viola os próprios objetivos da ação coletiva, na medida em que não soluciona de forma molecular a questão e, mais do que isso, permite a existência de decisões contraditórias sobre o mesmo objeto, em relação a que se salienta não ser um objeto análogo ou idêntico, mas, propriamente, o mesmo objeto, o que é um absurdo.
A título de exemplificação, uma determinada propaganda enganosa não poderá o ser apenas no Estado do Mato Grosso e não no de São Paulo, assim como uma prática ambientalmente violadora por empresa atuante em todo o território nacional não poderá ser assim considerada em um Estado e não no outro252. De acordo com Fredie Didier, o dispositivo nasceu nos anos 2000, momento em que o Governo Federal era réu em diversas ações coletivas em razão de atos governamentais atinentes à abertura da economia, pelo que impôs a criação da norma, mas, sem dúvida, pelos motivos antes alinhavados, “a regra é absurda e inconstitucional”, até porque comete um “erro primário” ao confundir efeitos da coisa julgada com limites territoriais de competência253.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça não reconhece a inconstitucionalidade do dispositivo e permanece a aplicá-lo, “malgrado seja notória a
Pedro Lenza ressalta ser a limitação tanto inconstitucional quanto inócua, pois é o pedido que definirá os limites da demanda (LENZA, Pedro, Teoria ..., Op. Cit., p. 276), o que é referendado por Arthur Carvalho (CARVALHO, Arthur Oliveira de. “A Coisa Julgada e os Limites da Competência Territorial no Processo Coletivo”, in Revista Dialética de Direito Processual, n. 54, set/2007, p. 19/31).
E com igual posicionamento, Mattos conclui bem a questão, salientando que “a norma, além do vício formal, por ter resultado de conversão de medida provisória, inidônea para o regramento de matéria processual, colide com os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, na medida em que desfigura, debilita, mutila e amesquinha a ação coletiva, projetada para o tratamento concentrado, em um único processo, de diversas lides, ao gerar a sua fragmentação em milhares de demandas repetitivas e desnecessárias, proporcionalmente ao número de circunscrições judiciárias existentes no País, com resultados deletérios para a economia processual e para a racionalidade do funcionamento do Poder Judiciário, transgredindo, por extensão, a eficiência que deve nortear todos os Poderes estatais” (MATTOS, Luiz Norton Baptista de. “A litispendência e a coisa julgada nas ações coletivas segundo o Código de Defesa do Consumidor e os Anteprojetos do Código Brasileiro de Processos Coletivos”, in GRINOVER, Ada Pellegrini e outros (coord.). Direito Processual Coletivo e anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: RT, 2007, p. 205).
252 Quanto a esse aspecto, Teori Zavascki bem ressalta que a limitação de território importaria a “produção de
uma estranha sentença, com duas qualidades: seria válida, eficaz e imutável em determinado território, mas seria válida, eficaz e mutável fora desse território”, pelo que conclui que, sendo a relação jurídica única e incindível, a limitação territorial é ineficaz (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo ..., Op. Cit., p. 80).
Conforme Flávio Marcelo Gomes, permitir-se a limitação pelo território seria permitir a independência dos Estados Federativos entre si, em afronta aos princípios constitucionais brasileiros (GOMES, Flávio Marcelo, “Limites subjetivos da coisa julgada coletiva (ontem, hoje e amanhã)”, Revista dos Tribunais, ano 98, v. 889, nov./2009, p. 96).
253 DIDIER JÚNIOR, Fredie. “Comentário ao art. 33”, in Comentários ao Código Modelo de Processos Coletivos. Um diálogo Ibero-Americano. Salvador: Editora Juspodivm, 2009, p. 405/406.
divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do alcance da coisa julgada em ações civis públicas que tenham por objeto defesa dos direitos de consumidores”254. A Ministra da Corte Superior Nancy Andrighi, em artigo publicado sobre o tema, defende a aplicação do dispositivo, salientando que não se trata dos efeitos da sentença, mas apenas da coisa julgada, de modo que a sentença seria imutável apenas no território delimitado, independentemente de produzir efeitos em outros lugares255. Contudo, esse entendimento não afasta o quanto antes se expôs, pois permitirá a existência de incongruências no sistema, em relação a direitos indivisíveis, o que é inadmissível.
Nesse ponto nenhuma crítica pode ser feita ao Projeto em tramitação no Congresso Nacional, que estancou a questão, ao expressamente afastar a dependência da coisa julgada à competência territorial do órgão prolator da decisão, o que também estabelece o Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América256, pois, diante da natureza dos direitos tutelados, outra não pode ser a solução.
5.5.1.2. Improcedência por falta de provas e coisa julgada secundum eventum