67. Les jalons philosophiques et théoriques étant posés, l’approche du droit au développement contemporain proposée ici sera celle d’une appréhension globale du droit international, pris en ses différentes branches concernées par la recherche. Cette démarche vise à rapprocher les aspects très divers de la notion étudiée, dans une définition du juridique qui paraît adaptée à la sphère internationale (A). Ses critères en sont la positivité et le potentiel d’effectivité des innovations étudiées, afin d’éviter l’écueil de la spéculation sur un thème qui a déjà fait couler beaucoup d’encre (B).
A) Une approche globale de droit international
68. La multiplicité des champs d’application du droit au développement nécessite une étude générale embrassant plusieurs branches du droit international (1). La démarche suppose de proposer une définition du droit qui permette de rendre compte de l’exhaustivité des effets juridiques de ce droit subjectif polyvalent (2).
1) Multiplicité des domaines d’étude et nécessité de leur association
69. Le développement est un objet d’étude rétif à une définition juridique stricte et définitive. L’étendue des domaines qu’il concerne n’a par ailleurs cessé de croître ces dernières décennies, sous l’influence de plusieurs facteurs.
70. Démarche holistique du développement et des droits de l'homme. Au niveau du droit
international général, deux phénomènes conceptuels commandent une vision renouvelée du droit au développement qui excède le champ économique et social. Il s’agit d’une part du triptyque « Paix-Développement-Droits de l’homme » mis en avant par l’ancien Secrétaire général de l’ONU, M. Kofi ANNAN, en 2005 comme fondement tripode de l’action
internationale de l’Organisation307. D’autre part, l’emprise des préoccupations de développement durable est de plus en plus forte dans le droit international contemporain, étant devenu l’un de ses sujets de débats principaux, fortement relayé dans les droits internes.
Ces transformations ont considérablement réduit l’emprise, quasi-exclusive jusque-là, de la vision économétrique sur le processus du développement. Celui-ci se traduit désormais en droit non seulement dans une logique productiviste ou de croissance sociale, mais aussi par des objectifs et moyens d’action culturels et environnementaux.
307 SGNU, Dans une liberté plus grande : développement, sécurité et respect des droits de l’homme pour tous,
D’un point de vue géopolitique, la disparition de la doctrine internationaliste communiste parmi les Puissances majeures308 a permis de rattacher plus fermement le développement aux individus, en tant que prolongation et réalisation des libertés civiles et politiques309. Cela corrige la néfaste image qui a été accolée au droit au développement : celle d’un vecteur nébuleux de la prétendue primauté collectiviste des droits économiques et sociaux310. Même si la distinction entre droits « réels » et libertés « formelles » ne procède pas uniquement du positionnement idéologique, mais également d’un constat de fait311, leur opposition témoigne d’une conception désuète des générations de droits de l’homme, en passe de disparaître312. La logique des droits de l’homme s’accommode mieux de la synthèse faite par A. SEN313. Ce théoricien du développement, devenu la référence majeure en ce domaine
depuis les années 1990, le définit comme l’expansion des capacités de chacun, mêlant ainsi les libertés « formelles » et les créances « réelles » dans un même droit314.
C’est donc une démarche holistique du développement qui s’affermit de plus en plus. Le droit international du développement, postulé naguère, ne s’est pas constitué en tant que branche autonome, mais a essaimé partout. Le principe d’un droit subjectif au développement s’impose en tant que guide et repère d’une matière dont la connaissance devient un défi à l’exhaustivité.
71. Multiplication des communautés normatives. Au niveau du droit international
régional, la même abondance de changements se profile, sous les auspices des mécanismes de coopération et d’intégration régionales, qui mettent en place un droit structuré, plus proche des États qui les composent. L’influence, sinon l’autorité, de ce droit régional sur le droit interne des États membres est devenu caractéristique pour certaines de ces organisations, telle 308 Parmi ces dernières, seule la Chine maintient officiellement le communisme comme doctrine d’État. Cette
appartenance ressemble de plus en plus à une sorte de cause légitime et révérentielle du pouvoir en place, et en tout cas elle n’intervient guère dans les actions internationales de la RPC.
309 Il n’y a pas lieu d’opposer le droit au développement aux droits individuels en matière civique et politique, à
moins de prétendre à une dictature au nom du développement ; v. AHADZI, K., « Droits de l’homme et
développement : théories et réalités », in Mélanges Madiot, Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 107-123.
310 C’est en refusant toute prééminence d’un droit sur un autre que la DUDH adopte, tout compte fait, « une
conception équilibrée de la personne humaine. » (COHEN-JONATHAN, G., « Déclaration universelle des droits de
l’homme », in Dictionnaire des droits de l’homme, préc. note 54, p. 255).
311 FEUER, G., « Reconstruire un droit international pour le développement », Cahiers du Centre de Coordination
de la Recherche, FIUC, 2008, p. 16 : « Il n’est pas nécessaire d’adhérer aux postulats et/ou à la méthode marxistes pour admettre la distinction entre libertés formelles et libertés réelles, entre les droits formels et les droits réels. Sans aucunement nier l’importance des droits formels face aux droits réels, il est évident qu’en l’absence des seconds les premiers risqueraient de perdre toute effectivité, pour ne pas dire toute signification. »
312 MARKS, S., « The Past and Future of the Separation of Human Rights into Categories », Md. J. Int’l L., vol. 24,
2009, pp. 209-243.
313 DUBOIS, J.-L. & MAHIEU, F.-R., « Sen, liberté et pratiques du développement », RTM, 2/2009, n°198, pp. 245-
261.
314 Une construction reprise par l’Expert indépendant sur le droit au développement, également économiste de
formation, dans ses différents rapports : v. HORNDRUP, D. J., « The Right to Development : An Interview with Dr.
l'Union européenne. Dans ces véritables ordres juridiques particuliers se forgent des obligations de coopération et d’entraide des États membres plus étroites. La plupart des organisations émettrices de ces droits régionaux comptent d’ailleurs le développement parmi leurs principales missions, voire reconnaissent explicitement le droit au développement dans leurs propres actes.
La multiplication de ces « communautés normatives »315 en droit international constitue donc un puissant vecteur de mise en œuvre, partielle peut-être mais en tout cas alternative sensible316, pour le droit au développement.
72. Appropriations et expérimentations en droit interne. Au niveau des droits internes
enfin, leur impact sur la concrétisation du droit au développement est déterminant et prolonge sa formulation internationale. C’est une évidence de la responsabilité première qui incombe aux États, au niveau national, de mettre en œuvre ce droit, selon les termes de la Déclaration du 4 décembre 1986. Son premier champ d’application est donc en interne.
Mais au-delà, l’étude des appropriations nationales du droit au développement, de ses adaptations et pratiques, est nécessaire car elles constituent des jalons et des modèles potentiels. Ces expérimentations exercent en retour une influence sur la formation du droit au développement en droit international, débat créateur qui est en quête de repères et d’avancées concrètes. En somme, dans cette optique c’est une relation circulaire entre les ordres juridiques qui se noue. Le droit national n’est pas seulement le réceptacle plus ou moins automatique des normes du droit international : il peut être, pour ce dernier, une source de précédents et de modèles à analyser.
Il existe ainsi bien des avatars internes du droit au développement, notamment en droit constitutionnel. Leur étude se justifie dans cette recherche lorsqu’ils interviennent à titre d’illustration pertinente pour le droit international317.
315 GESLIN, A., « Droit international », in BALZACQ, Th. & RAMEL, Fr., Traité de relations internationales, Paris,
Presses de Sciences Po, 2013, pp. 611 & 619-620.
316 Ces ordres juridiques d’un nouveau type ne se manifestent pas qu’au niveau régional. Ils existent également
dans des domaines spécifiques où s’élabore un droit transnational (lex mercatoria, lex sportiva).
317Cette approche alliant droit international et droits internes se situe dans la logique des conclusions formulées il
y a plus de cinquante ans, mais toujours d’actualité ; v. VIRALLY, M., « Sur un pont aux ânes : les rapports entre
droit international et droits internes », Mélanges Rollin, Paris, Pedone, 1964, p. 116 : « Il est faux que droit
international et droits internes ne s’occupent jamais des mêmes relations, n’aient absolument pas le même domaine. Il n’est désormais plus de domaine où le droit international n’ait pénétré ou ne puisse pénétrer. On multiplie les normes mixtes appartenant à la fois aux droits internes et au droit international. »
2) Approches du droit et de la fonction des droits subjectifs par l’étude de la juridicisation du droit au développement
73. Distinction du droit et des droits subjectifs. Une recherche consacrée au law-making
process d’une norme jugée « faible » se doit d’expliquer ce qui y est entendu par le droit, au
sens général, car la norme en question prétend l’intégrer pour devenir juridique. De surcroît, il s’agit d’une recherche sur une norme juridique singulière, puisqu’elle se veut constitutive d’un droit public subjectif, un droit fondamental, dont il faut expliciter les caractéristiques générales et les effets attendus.
74. Une définition du droit propre au droit international. Une conception rigide et
exclusive du droit, issue pour l’essentiel de H. KELSEN, voudrait transposer au droit
international une exigence de « validité procédurale » (à savoir l’insertion dans une procédure de formation juridique considéré comme régulière) et une certaine obsession de la « sanction-
contrainte » comme critère de la juridicité. Ce qui ferait la spécificité du droit serait d’une
part sa conformité à un processus de création pré-établi ; et d’autre part, intrinsèquement, sa capacité à contraindre ses sujets, à les sanctionner lorsqu’ils ne se conforment pas à ses prescriptions. Tout cela correspond à un Sollen trop hiérarchisé, et irréaliste dans les relations extérieures, à moins de considérer que la quasi-totalité du droit international ne serait pas du droit.
Tout d’abord, cette sanction-contrainte s’apparente en dernière extrémité au recours à la force, puisque dans cette logique le droit ne serait pas le droit s’il ne parvenait pas in fine à s’imposer aux sujets récalcitrants318. La réprobation institutionnelle ou la condamnation judiciaire ne suffisent parfois pas à corriger le comportement de ceux qui violent la norme. Ce recours à la force étant interdit en droit international, sauf exception de légitime défense, il n’y aurait que que quelques décisions de rares institutions comme le Conseil de sécurité, qui pourraient être considérées comme du droit319. Les « instances de contrainte », auxquelles Max WEBER associait lui aussi le droit320, sont en effet faibles dans le droit des gens.
Ensuite, le postulat d’une régularité procédurale déterminée ab initio est difficilement adaptable au droit international. Les modes de formation des normes y sont marqués par l’existence de multiples centres d’émission du droit, et par l’incertitude quant à la force respective de chaque instrument. Ainsi, des conventions émettant des obligations pour quelques Parties, sans mécanisme de suivi, sont-elles forcément plus « juridiques » que des 318 HERRERA, C.-M., La philosophie du droit de Hans Kelsen : une introduction, Québec, P.U. Laval, coll.
« Dikè », 2004, pp. 33-34.
319 En vertu du chapitre VII de la Charte pour le maintien de la paix et de la sécurité, et de l’article 94 de la
Charte pour l’application « forcée » des arrêts de la CIJ sous les auspices du Conseil.
lignes directrices adoptées au niveau universel et suscitant des rapports fréquents sur leur mise en œuvre ? L’identification d’un processus coutumier, et plus encore la question des réserves aux traités, sont des sujets si délicats et multiformes qu’ils ont nécessité des années de travail aux rapporteurs de la Commission du droit international en charge de ces problématiques.
La théorie kelsénienne, par ses présupposés venus du droit interne et calqués sur le droit interne, ne correspond donc guère à la réalité du droit des gens. Le Professeur RIGAUX a
ainsi pu courtoisement expliquer que « la courbure logique de l’esprit de Kelsen n’est pas en
harmonie avec les traits spécifiques de cette matière »321. On peut également lui reprocher de
prétendre à une « pureté » méthodologique, en excluant le droit naturel comme morale hors du droit, alors qu’il place finalement au sommet de sa célèbre pyramide positiviste une « Grundnorm » qui a tous les atours d’un deus ex machina jusnaturaliste. Son idéal d’organisation du monde sous la forme d’un « État universel », tel qu’il l’exprimait dans son cours de La Haye en 1926322, ressemble à une transposition positiviste de la Civitas maxima promue par les théoriciens du droit naturel. Cet idéal témoigne d’ailleurs d’une volonté fédérative qui n’est pas d’actualité dans les relations extérieures contemporaines, et qui seule pourrait permettre d’admettre la sanction comme critère général du droit international (qui serait « internalisé », en quelque sorte, ou « intégré » pour reprendre le vocabulaire de l'Union européenne). Il convient de retenir une vision du droit international plus pragmatique, moins ambitieuse et plus réelle.
75. Le droit comme direction systématique des comportements. Se focaliser sur la
sanction en droit international, c’est passer à côté de l'essentiel de ce qu'y est le droit. Il s’agit ici en effet de la direction systématique des comportements des sujets, en considération de normes auxquelles lesdits sujets se sentent tenus d’adhérer, au point de se justifier publiquement par rapport à elles. Cette direction systématique permet de prédéterminer ce que feront les sujets de droit, ainsi que leurs arguments. Cette définition de praticien est celle du Juge DE LACHARRIÈRE323, et elle a le mérite de décrire modestement l’essence même de la
norme juridique dans le droit des gens. Cette position rejoint d’ailleurs l’étymologie latine des termes. Le droit se présente étymologiquement comme la voie à suivre, la « droite ligne » (directus) qui engage ceux qui l’empruntent (jus et lex étant apparentés à jungo, « joindre », et à ligo, « lier »)324.
321 RIGAUX, F., « Kelsen et le droit international », RBDI, 1996/2, p. 381.
322 KELSEN, H., « Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public », RCADI, vol. 14,
1926, p. 326.
323 LACHARRIÈRE (DE), G., La politique juridique extérieure, Paris, Economica, 1983, p. 202.
324 La langue anglaise révèle les mêmes sens étymologiques avec law, dérivé de la ley normande, et right, venu
« droit » du vieil anglo-saxon. « Recht » (allemand), « Derecho » (espagnol) et « Direito » (portugais) expriment la même idée de rectitude du comportement, de sa conformité à un étalon de mesure pré-établi.
Quant à l’origine de ces normes juridiques, en droit international de façon plus éclatante encore que dans les autres droits, il faut constater avec le Professeur GIRAUD que
« tout droit est issu de la politique, le droit représente une politique qui a réussi »325.
Ce qui distingue la politique et le droit, c’est l’extériorité de la norme que les sujets perçoivent, une fois que le droit est établi, posé. Le droit s’identifie ainsi par une vie autonome et des effets propres, détachés pour exister de la seule volonté des sujets, qui vont désormais modeler leurs actions par rapport à lui. Il se distingue également de la morale parce qu’il sert avant tout à sécuriser des relations en systématisant des comportements, sans être forcément juste dans son énoncé326 ; en témoigne la possibilité résiduelle de juger en équité.
Le droit existe dès lors que des normes traitent de réalités327 de façon technique, et que les sujets ne se croient plus permis d’agir arbitrairement dans le domaine considéré. La juridicité d’une norme internationale se caractérise par sa vocation initiale, et sa capacité croissante, à régir ainsi un élément donné de façon objective, entière et précise.
76. Distinction entre nature juridique et force juridique. La sanction, tout comme la
responsabilité, sont des éléments supplémentaires qui témoignent de cette emprise croissante de la norme juridique, au fil de son affermissement : elles participent à son efficacité. Mais elles n'interviennent qu'à titre accessoire dans sa définition substantielle.
Cette substance du droit est donc dans la croyance d’être lié. Elle peut être issue tout autant d’obligations ou de recommandations, selon l’instrument utilisé. Compte tenu de l’horizontalité des relations entre les sujets dans un droit marqué par la souveraineté, il s’agit de formes graduelles d’une même prescription. Cette graduation de la norme signifie que les sujets se justifient vis-à-vis d’elle avec plus ou moins de vigueur. L’usage du hard law ou du
soft law est parfois un choix, purement opportuniste et contextuel, pour lier toujours plus
avant les sujets de droit selon les formes qui leur paraissent acceptables. Et le droit recommandé peut lier plus qu’un droit formellement obligatoire :
« Les avantages comparatifs du hard law par rapport au soft law s'estompent quelque
peu. Les normes « dures » sont respectées non pas parce que leur violation entraîne une sanction, mais parce que leurs destinataires ont la conviction qu'ils doivent s'y plier et alors même que, la plupart du temps, rien ne se passe s'ils ne le font pas. Il peut parfaitement en aller de même s'agissant des normes de droit souple : assurément, elles ne sont pas
325 GIRAUD, E., « Le droit positif – Ses rapports avec la philosophie et la politique », in Coll., Hommage d’un
génération de juristes au Président Basdevant, Paris, Pedone, 1960, p. 4.
326 La justice (dikaion des Grecs ou iustitia des Romains) est une vertu de la règle, non la règle elle-même. C’est
un de ses buts sociaux, qui est cependant loin d’être toujours au cœur de sa substance.
327 Le droit ne traite pas des abstractions ou des éventualités, mais bien des problèmes et besoins sociaux
concrets. Le droit est « terre-à-terre » et il ne régit pas, selon le Professeur PELLET, les « objets impossibles »
comme la « circulation aérienne des sorcières sur leur balai, ou la découverte des sirènes en mer » (PELLET, A.,
obligatoires mais leur mise en œuvre par leurs destinataires témoigne d'une adhésion plus
libre et, peut-on penser, dans certains cas au moins, plus profonde »328.
Le droit peut aussi générer des institutions avec des compétences plus ou moins étendues pour mettre en œuvre ou contrôler les actions à venir. La présence de ces derniers éléments relève de la force juridique : ils confortent l’existence positive de la norme, mais leur absence ou leur faiblesse n’obèrent pas son existence pour autant. Certains théoriciens du droit, tels les Professeurs OST et VAN DE KERCHOVE, ont d’ailleurs établi des modèles de
« validité » juridique329, qui se révèlent des moyens de test pour éprouver la force juridique des normes. Cette recherche se propose d’y confronter le droit au développement dans sa résurgence pour éprouver sa validité comme droit subjectif.
77. Définition des droits subjectifs. GROTIUS passe pour être le père, en droit international,
de la notion de droits subjectifs. Il est vrai qu’il a le premier proposé une articulation cohérente entre le droit, en tant que système de direction des comportements, et l’exercice des droits, dont il détaille amplement la substance dans un long catalogue où la différence est faite entre les droits communs et les droits particuliers des Hommes330. Il propose la définition suivante, considérée comme s’appliquant aux droits subjectifs :
« Le droit est une qualité morale attachée à l'individu pour posséder ou faire
justement quelque chose. Ce droit est attaché à la personne. »331
Il divise cette « qualité morale » en facultas et aptitudo, l’une correspondant aux pouvoirs et libertés (justice commutative), l’autre aux créances sociales (justice distributive). Cette définition mérite encore d’être retenue car elle décrit deux éléments essentiels d’un droit subjectif : le titre personnel, et la capacité d’action. Ces deux critères sont déterminants pour