§II L'affermissement du développement en tant qu'intérêt juridique : sur les chemins de l'obligation en droit international
1) La difficile percée des préambules des traités comme source d'un intérêt juridique exigible de développement
154. Cette question, déjà posée solennellement vis-à-vis de la Charte des Nations Unies il y a un demi-siècle (a), se pose avec acuité concernant le droit au développement. Celui-ci est souvent admis au sein des principes inscrits dans les préambules des nouveaux traités multilatéraux, parmi lesquels l'Accord de Paris sur le climat (b).
a) L'échec relatif d'une reconnaissance juridictionnelle de la valeur des exhortations de développement contenues dans le préambule de la Charte des Nations Unies
155. Le rejet du préambule de la Charte dans le « non-droit » par la CIJ. Il faut revenir
ici sur l'argument, déjà ancien, du refus par la CIJ de reconnaître un intérêt juridique des États membres de la SDN à voir se réaliser « la mission sacrée de civilisation » assignée aux puissances mandataires au bénéfice des populations des territoires sous mandat. Se fondant sur l'article 62 de son Statut552, le Liberia et l’Éthiopie ont soumis à la juridiction de La Haye une requête visant à faire condamner l’Afrique du Sud, puissance mandataire dans le Sud- Ouest africain, pour l’application du régime d’apartheid sur ce territoire, qualifiée de crime contre le développement de ses populations.
Le refus de la CIJ en 1966 s'est inscrit dans un contexte particulier de rejet d'une actio
popularis, qui a provoqué la division de la Cour et une vive polémique internationale553. Elle a
axé les motifs de sa décision sur l’association stricte entre existence d'un intérêt juridique et 551 La mention d'un contrôle au-delà de la lettre en fonction de l'esprit des traités est ainsi relativement courante
en droit de l'Union européenne. V. par ex., CJCE, M. Flamino Costa c. Enel, décision préjudicielle, 15 juil. 1964, aff. 6-64, §3, al. 3 ; B.C.E., Rapport de la BCE sur la convergence, juin 2016, p. 17 : « Lors de l'évaluation de [la réalisation de l'obligation de convergence juridique entre les États membres en matière bancaire], la BCE ne
se limite pas à une évaluation formelle du respect de la lettre de la législation nationale, elle peut aussi examiner si la mise en œuvre des dispositions concernées est conforme à l'esprit des Traités et des Statuts. »
552 Lequel énonce : « Lorsqu'un État estime que, dans un différend, un intérêt d'ordre juridique est pour lui en
cause, il peut adresser à la Cour une requête, à fin d'intervention. »
553 Pour un retour sur la réception de cet arrêt par la communauté des États, entamant sérieusement la crédibilité
de la Cour internationale auprès du Tiers monde en particulier, v. FISCHER, G., « Les réactions devant l'arrêt de la
garantie d'un droit subjectif (ce dernier devant être spécialement reconnu à l’État requérant)554. La Cour a balayé au passage dans une position de principe toute tentation de jurisprudence sociologique en droit international555. Au-delà de la liaison entre l’intérêt et le droit d’action, nécessaire selon elle pour mettre en cause la responsabilité du Mandataire sur le fondement de l’article 22 du Pacte de la SDN, la Cour a rejeté la tentative de se fonder sur le préambule de la Charte pris isolément. La Cour n’a pas voulu admettre l'immixtion de Puissances tierces dans le mandat556 sur le fondement du préambule de la Charte des Nations Unies, auquel elle dénie toute autonomie juridiquement opérationnelle. Si la haute juridiction semble repousser le préambule de la Charte de l’ONU et les principes qu'il contient dans le « non-droit », c'est parce qu'il n'a pas, selon elle, « une expression et une forme juridiques »557.
« Le préambule de la Charte des Nations Unies constitue la base morale et politique
des dispositions juridiques qui sont énoncées ensuite. De telles considérations ne sont cependant pas en elles-mêmes des règles de droit. Tous les États s'intéressent à ces questions ; ils y ont un intérêt. Mais ce n'est pas parce qu'un intérêt existe que cet intérêt a un
caractère spécifiquement juridique »558.
156. La pratique des institutions onusiennes de se fonder sur le préambule de la Charte.
Ce n'est parce que l'organe judiciaire principal des Nations Unies a refusé de reconnaître, dans un contexte particulier et daté, la qualité juridique au préambule de la Charte, que cette interprétation restrictive doit être généralisée.
Concernant la Charte spécifiquement, rien n'empêche en effet les autres organes de l'ONU de se référer, dans leurs motivations juridiques lorsqu'ils élaborent de nouveaux 554 Un raisonnement par ailleurs critiquable car on ne voit plus guère, dès lors, l'intérêt de distinguer ces deux
notions : dans ce sens, v. FAVOREU, L., « L'arrêt de la Cour internationale de justice dans les affaires du Sud-Ouest
africain », AFDI, n°1, 1966, pp. 132-133.
555 CIJ, Sud-Ouest africain (2e phase), 1966, préc. note 271, §49 : « Le droit, dit-on répond à une nécessité
sociale, mais c'est précisément pour cette raison qu'il ne peut y répondre que dans le cadre et à l'intérieur des limites de la discipline qu'il constitue. »
556 Qui établissait (cf. introduction générale, sect. 1, de cette thèse), un droit au développement en faveur des
populations sous mandat (officiellement garanti par le système pétitionnaire), et un contrôle du Mandataire uniquement sous la forme de rapports ponctuels. D'un point de vue juridictionnel, le système était déficient et la Cour, dans son arrêt de 1966 n'a pas souhaité selon ses propres termes combler cette lacune car il se serait agi d'une œuvre législative qui ne sied pas à un juge (CIJ, Sud-Ouest africain (Éthiopie et Libéria c. Afrique du
Sud), 1966, préc. note 271, §57) : « Si, après avoir interprété de manière juridiquement exacte une situation donnée, on considère que certains droits allégués n'existent pas, on doit en accepter les conséquences. Il n'appartient pas à la Cour de postuler l'existence de ces droits pour éviter de telles conséquences. Ce faisant, elle se livrerait à une tâche essentiellement législative, pour servir des fins politiques qu'il n'entre pas dans les fonctions d'un tribunal de favoriser, si désirable cela soit-il. »). La Cour a fait preuve à cette occasion d'un
conservatisme restrictif et fervent, qu'elle énonce de façon claire au §54 (« Une fois admis qu'une idée
s'exprimera sous la forme d'un régime ou d'un système particulier, ses éléments juridiques sont ceux de ce régime ou de ce système. On ne saurait en introduire de nouveaux en se référant à l'idée de base, car on se trouverait de ce fait entraîné dans un processus sans fin. »).
557 Ibid., §51. 558 Ibid., §50.
instruments, soit au préambule associé indistinctement avec « les buts et principes des
Nations Unies » (énoncés aux articles 1 et 2)559, soit au Préambule seul. Ce type de référence
est très courant dans les textes relatifs aux questions du développement et des droits de l'homme. Certains de ses textes omettent même, au profit du préambule seul, la mention explicite des articles 55 et 56 de la Charte, qui sont manifestement considérés comme des « clauses exécutives » du Préambule dont la force obligatoire est affirmée par elle-même. Ainsi procède l'AGNU dans ses différentes résolutions relatives à la promotion d'un « ordre
international démocratique et équitable »560. La différence avec les résolutions concernant le
Nouvel ordre économique international (NOEI) d'il y a quelques décennies est notable.
Celles-ci étaient fondées sur l'article 55 de la Charte et sur des considérations strictement économiques et sociales. « Le droit de chaque être humain et de tous les peuples au
développement »561 est parfois fondé sur le préambule de la Charte seul, et suivi par une
référence à l'article 28 de la DUDH562.
L’autonomisation du préambule de la Charte comme source de droits nécessaires est sensible dans la Déclaration de Vienne de 1993 issue de la Conférence mondiale sur les droits
de l'homme563. Son préambule fait mention tout d'abord de l'attachement des États membres
aux buts et principes inscrits dans la Charte des Nations Unies (soit les articles 1 & 2), puis réaffirme l'engagement pris par les Parties d'établir entre elles une coopération internationale apte à réaliser ces buts. Est ensuite intercalé dans le texte un rappel du préambule de la Charte avant de traiter spécifiquement des droits de l'homme, à travers la DUDH et les Pactes de 1966. Cette référence au préambule de la Charte paraît ici superfétatoire à première vue, étant donné qu'elle succède à des obligations bien établies et qu'elle en précède d'autres. Elle témoigne de la volonté d'étendre l'autorité juridique propre du préambule de la Charte, en l'utilisant comme pivot légitimant entre les différentes branches du droit international à l’œuvre au sein du système des Nations Unies.
559 AGNU, Culture de la paix, 15 jan. 1998, A/RES/52/13 : « Rappelant le Préambule de la Charte des Nations
Unies et les buts et principes que cet instrument consacre ».
560 AGNU, Promotion d'un ordre international démocratique et équitable, 19 déc. 2006, A/RES/61/160 ; AGNU,
Promotion d'un ordre international démocratique et équitable, 18 déc. 2013, A/RES/68/175.
561 Ibid., art. 5, c).
562 A/RES/61/140, préc. note 165, préambule, als. 4, 5 & 6 : « Rappelant le Préambule de la Charte, dans lequel
les peuples des Nations Unies se déclarent résolus en particulier à proclamer de nouveau leur foi [etc…] Réaffirmant que chacun a droit à ce que règne, sur le plan social et sur le plan international, un ordre tel que les droits énoncés dans la DUDH puissent y trouver plein effet, […] Réaffirmant également que les Nations Unies sont résolues, comme il est dit dans le Préambule de la Charte [etc.] » ; A/RES/68/175, préc. note 165,
préambule, al. 6 : « Réaffirmant également la détermination exprimée dans le Préambule de la Charte [etc.] ».
563 AGNU, Déclaration et Programme d'action de Vienne (DVDH), 25 juin 1993, A/CONF.157/24 (Partie I),
Concernant l'usage des références aux préambules des conventions internationales comme source de normes véritables et autonomes, hors le cénacle onusien, cette pratique est relativement fréquente :
- soit lorsque se manifeste la volonté de se rattacher à l'esprit et à l'objet des traités de façon générale564 ;
- soit lorsque ces préambules font mention de principes juridiques clairement déterminés qui n'apparaissent pas dans la suite du texte conventionnel.
Cette mention de normes spécifiques aux préambules des conventions se retrouvent dans des instruments de soft law comme de hard law. En soft law, on citera : la Déclaration
ministérielle de Doha (2001), « rappelant le Préambule de l'Accord de Marrakech »565 comme seule référence juridique pour les facilités pour les PED dans le cadre de l'OMC ; ou la Déclaration de Punta del Este (2010) de l'OMS, qui rappelle successivement les préambules de la Constitution de l'OMS et de la Convention-cadre de l'OMS pour la lutte
anti-tabac, pour en exciper un droit fondamental au meilleur état de santé possible et le droit
prioritaire des États à protéger la santé publique. Ces prérogatives ne sont pas mentionnées dans la suite des textes conventionnels566. En hard law, la Convention n°87 de l'OIT sur la
liberté syndicale et la protection du droit syndical (1948) fonde le principe de liberté
syndicale sur le préambule de la Constitution de l'OIT567. Ces quelques exemples montrent la possibilité de reconnaître comme juridiques et autonomes des droits formulés, même de façon assez générale, dans les préambules des conventions multilatérales. Tout dépend de la formulation dudit préambule, s’il entend énoncer explicitement des droits et obligations568.
157. Appréciation in concreto de la valeur juridique autonome des préambules des conventions. Encore faut-il, bien entendu, que l'énonciation en soit claire. Le sens juridique
des préambules peut d’ailleurs être explicité dans d'autres instruments acceptés par les Parties. 564 Pour ex. : v. la résolution adoptée par la XIe Conférence des Parties de la Convention sur les espèces
migratrices (CMS, signée à Bonn le 23 juin 1979, entrée en vigueur le 1er nov. 1983), Renforcement des relations
entre la famille CMS et la société civile, Quito, 9 nov. 2014, préambule, al. 3 : « Rappelant le Préambule de la Convention, qui affirme que les États sont et se doivent d'être les protecteurs des espèces migratrices sauvages
[…] et qu'une conservation et une gestion efficaces requièrent une action concertée de tous les États » ; la Conférence des Parties à la Convention de Ramsar (Convention relative aux zones humides d'importance
internationale, particulièrement comme habitat des oiseaux d'eau, Ramsar, 2 fév. 1971, entrée en vigueur le 21
déc. 1975) se réfère au préambule de ce texte pour la même fonction de rappel des conceptions fondamentales à l'origine du traité dans sa Recommandation 2.9 adoptée à Groningue le 12 mai 1984.
565 OMC, Conférence ministérielle, Déclaration ministérielle, 14 nov. 2001, WT/MIN(01)/DEC/1, §2.
566 OMS, Conférence des Parties à la Convention-cadre de l'OMS pour la lutte anti-tabac, Déclaration de Punta
del Este sur la mise en œuvre de la Convention-cadre de l'OMS pour la lutte anti-tabac, décision, 19 nov. 2010, FCTC/COP4(5), IVe ses., Punta del Este, préambule, als. 1 & 2.
567 OIT, CIT, Convention concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical, C87, San Francisco, 9
juil. 1948, entrée en vigueur le 4 juil. 1950.
568 V., par ex. le préambule tout à fait explicite sur ce point de la Convention relative au commerce de transit des
États sans littoral (1965), qui énonce formellement une déclaration de droits, non repris en tant que tels dans le
Et peu importe leur nature : c'est ce qu'a admis la CIJ dans l'Affaire relative aux droits des
ressortissants des États-Unis d'Amérique au Maroc, vis-à-vis des principes inscrits dans le
préambule de l'Acte général d'Algésiras (1906) qui ont été définis et explicités dans des conventions antérieures, mais aussi par des échanges de lettres569.
« Le principe apparaît clairement comme ayant été destiné à avoir le caractère d'une
obligation, et non à rester seulement formule vide »570.
Concernant le droit au développement, la question de cette reconnaissance d'une valeur obligatoire en soi aux normes inscrites dans les préambules des conventions et accords internationaux se pose déjà depuis longtemps dans une démarche inductive à partir des divers actes constitutifs d'organisations internationales. Elle est revenue dans l'actualité avec la conclusion de l'Accord de Paris sur le climat (2015), qui reconnaît nommément le droit au développement comme une obligation dans son préambule.
b) La valeur problématique du préambule des nouveaux traités multilatéraux spécialisés : le cas de l'Accord de Paris sur le climat de 2015
158. Passage d’une méthode essentialiste à une méthode nominaliste. L'adoption de
l'Accord de Paris sur le climat a été l'occasion d'une nouvelle percée du droit au développement dans les traités, où sa mention en tant que tel est rare. Cela constitue un net progrès catégoriel pour ce droit, permettant en effet de le sortir d'un cloisonnement méthodologique.
Sous ce genre d’impulsion, la recherche sur le droit au développement passe d'une méthode essentialiste, à partir des éléments épars laissant deviner la volonté des États de créer des prérogatives subjectives en matière de développement, à une analyse nominaliste d'un acquis conventionnel à vocation universelle. Cette transition a l'avantage immédiat de considérer que ce qui est désigné clairement dans les traités comme étant le « droit au
développement » amène à établir celui-ci désormais non comme une déduction contestable
d'obligations de développement laborieusement formulées, mais bien comme une proclamation établie dans un texte obligatoire.
D'un point de vue strictement juridique, cela permet de clore le débat sur l'existence du droit au développement en tant qu'énoncé normatif obligatoire. Mais cela ne résout pas, certes, le débat sur son contenu qui reste relativement indéterminé par l'Accord de Paris571. Cependant, l'Accord sur le climat ne se contente pas d'une référence brève et générale au droit au développement, mais le contextualise dans un ensemble que l'on pourrait désigner comme 569 CIJ, Droits des ressortissants des États-Unis d'Amérique au Maroc, 1952, préc. note 422, p. 184.
570 Ibid.
étant celui d'un « bloc » de droits subjectifs à garantir particulièrement dans le cadre de la lutte internationale contre les changements climatiques. En effet, le préambule de l'Accord, en son alinéa onze, atteste que les Parties sont :
« Conscientes que les changements climatiques sont un sujet de préoccupation pour
l'humanité tout entière et que, lorsqu'elles prennent des mesures face à ces changements, les Parties devraient respecter, promouvoir et prendre en considération leurs obligations respectives concernant les droits de l'Homme, le droit à la santé, les droits des peuples autochtones, des communautés locales, des migrants, des enfants, des personnes handicapées et des personnes en situation vulnérable, et le droit au développement, ainsi que l'égalité des
sexes, l'autonomisation des femmes et l'équité entre les générations »572.
159. La juridicisation de normes faibles par l’inclusion formelle dans les préambules. La
première impression qui ressort de ce texte est double. Il y a d'une part insertion du droit au développement parmi les droits de l'homme, ce droit étant par ailleurs placé en conclusion d'une liste de droits ciblant particulièrement les personnes en situation difficile ou défavorisée. D'autre part, il précède les principes et objectifs du développement, qui sont énoncés séparément (l'égalité, l'autonomisation et l'équité, qui ne sont pas des droits subjectifs). Le droit au développement sert donc d'articulation juridique entre des droits subjectifs et des principes objectifs, étant donné que ces notions juridiques clairement désignées, placées en tête du traité, en constituent un but devant guider son application.
Dès lors, dans ce type de traité, spécialisé dans le domaine climatique mais à vocation universelle, la question se pose d'une rénovation de la fonction de simple « interprétation
contextuelle » habituellement attribuée aux préambules, puisque ceux-ci comportent de
véritables normes juridiques, généralement acceptées en tant que telles par les Parties. L'énoncé du préambule de l'Accord de Paris sur le climat est à ce sujet fort clair. Le droit au développement fait partie de ces notions en considération desquelles les Parties se reconnaissent redevables d'obligations internationales. C'est un apport remarquable de la Conférence de Paris sur le climat vis-à-vis de la construction du droit au développement. Il y a un renouvellement de la valeur des préambules de traités en tant que source de droits complémentaires des clauses elles-mêmes, d'où procède d'ordinaire le droit positif. Il reste à voir quelle interprétation sera faite, lorsque l'occasion s'en présentera573, de ce préambule.
160. De la valeur des obligations au conditionnel. Cependant, et c’est un obstacle majeur,
une faiblesse délibérée apparaît, issue du mode d'inscription du droit au développement dans 572 Conf. NUCC, COP 21, Accord de Paris sur le climat, 12 déc. 2015, entrée en vigueur le 4 nov. 2016 ; RTNU,
n°54113, 160 Parties ; préambule, al. 11.
le préambule de ce texte obligatoire : c'est l'usage du conditionnel dans le membre de phrase relatif à l'exécution de ces obligations par les États parties. Il est de notoriété publique que le projet de texte initial, sous la direction française, était rédigé à l'indicatif présent, ayant valeur d'impératif en droit. Suite aux demandes de la délégation américaine, la totalité des « shall » du texte a été remplacée par des « should », ce qui atténue considérablement, voire anéantit, toute dimension exécutoire aux obligations contractées. Cette faiblesse se place néanmoins au niveau de l'application ultérieure du texte, et non de la reconnaissance de la valeur juridique du droit au développement et des autres droits consacrés par ce préambule.
Le fait d’écrire « devraient » au lieu de « doivent » n'empêche pas que, lors de l'exécution de leurs engagements contractés dans cet Accord, les Parties soient tenues de prendre en considération ces principes juridiques établis par le préambule. Le cas échéant, s'ils ne les appliquent point, elles sont tenues de s'en justifier juridiquement lors des Conférences des Parties à la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements
climatiques (CCNUCC), ou dans le cadre des institutions créées par l'Accord de Paris. Le
conditionnel dans une clause conventionnelle signifie seulement une obligation de moyen très modérée dans ses exigences de réalisation, et pas le néant juridique. Cela reste une orientation systématiquement attendue des sujets dans leur comportement. Leur responsabilité