La collection d’objets

Imagine-se que várias pessoas, pretendendo subtrair coisas móveis alheias, reúnam-se para, juntas, cometerem o crime patrimonial, com ou sem violência ou grave ameaça. Unidas pelo elo subjetivo de colaboração, passam elas a articular a contribuição efetiva de cada envol- vido para o êxito da empreitada criminosa. Efetivos autores da subtração, motoristas, vigias responsáveis pelo monitoramento das imediações do local do fato, enfim, vários atores da cena criminosa atuando de forma orquestrada.

A ideia dualista, segundo a qual haveria um crime para executores de ações principais, e outro para quem participe mediante a prática de ações acessórias, levaria à conclusão no sen- tido de que o motorista da fuga seria mero partícipe da ação criminosa assim levada a efeito. Contudo, tal leitura não se mostra condizente com o posicionamento adotado em alguns julga- dos do Superior Tribunal de Justiça.

Embora se afirme que a teoria do domínio do fato somente teria sentido em legislações que adotam nítida diferenciação entre autor e partícipe e, por conseguinte, obrigam o juiz a fixar sanções menores aos últimos, alguns reflexos de seus postulados nos julgados da Corte Superior demonstram a relevância da teoria na jurisprudência pátria.

O colendo Tribunal, ao assentar a responsabilidade de cada envolvido em delito de roubo cometido em concurso de pessoas, reconheceu a condição de coautor, e não mero partícipe, ao acusado que na divisão de trabalho (a saber, fuga do local do crime) possua o domínio funcio- nal do fato, pois seu papel, previamente definido, mostra-se importante e necessário para a

realização da infração penal (HC 30.503/SP, Rel. Min. Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 18/10/2005).

Em outro caso, de latrocínio, pronunciou-se no sentido de que o motorista que leva os coautores ao local do delito, após combinar a prática do roubo com arma de fogo contra ca- minhoneiro, e os aguarda no local para fazer as vezes de batedor ou, então, para auxiliar em eventual fuga, “realiza com a sua conduta o quadro que, na dicção da doutrina hodierna, se de- nomina de coautoria funcional.” (HC 20.819/MS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/05/2002).

Com isso, percebe-se que a visão da colaboração dos agentes envolvidos no evento deli- tuoso, em ações que se complementam funcionalmente, aliada ao elo subjetivo que os une no contexto da coordenada empreitada delituosa, faz regresso à concepção unitária, a partir da teoria do domínio funcional do fato, para tratar todos os envolvidos como coautores funcionais e, assim, fazer com que respondam pelas mesmas penas cominadas ao delito.

Em última análise, a opção pela teoria da coautoria funcional, em casos como os citados, consolida os postulados da teoria monista e o conceito extensivo de autor, que não admite dis- tinções entre autores e partícipes. Assim, em certa medida, fica restringido o alcance normativo do princípio da individualização da pena, que somente não perde totalmente seu âmbito de abrangência porque cada envolvido, a teor do disposto no artigo 29, caput, do Código Penal, responde na medida de sua culpabilidade.

6 CONCLUSÃO

A Constituição Federal, em matéria de aplicação da pena, adota o sistema de individua- lização, segundo o qual a legislação deve assegurar um conjunto normativo que permita apro- ximar a resposta ao delito, o máximo possível, das particularidades do fato delituoso cometido. Isso significa que, no ordenamento jurídico-penal brasileiro, veda-se o tratamento em massa ou algo que implique a imposição de penas padronizadas.

Os reflexos do princípio da individualização da pena podem ser identificados no plano legislativo, em que se impõe a criação de múltiplas hipóteses fáticas e respectivas consequên- cias jurídicas, no plano judicial, no qual ocorre a efetiva compatibilização das normas com os detalhes do caso concreto, e no plano executivo, responsável pela execução da pena imposta na sentença condenatória.

As repercussões desse princípio também se apresentam em sede de concurso de pes- soas, assim entendida a situação em que diversas pessoas colaboram para a prática de um mes- mo crime, intersubjetivamente ajustado, cada qual prestando sua parcela de contribuição para o evento delituoso. A distinção entre cada colaboração se faz necessária para dar o máximo alcance à disposição constitucional segundo a qual a lei individualizará a aplicação da pena.

A codelinquência, a teor do disposto no artigo 29 do Código Penal, tem como teoria de base a concepção unitária, segundo a qual todos os envolvidos no crime respondem pelas penas a ele cominadas. Tal ponto de partida, levado à risca, implicaria em sério obstáculo ao primado

Uma releitura do instituto da coautoria funcional à luz do princípio da individualização da pena individualizador da resposta penal, não fosse a flexibilização prevista no caput do dispositivo, segundo o qual a reprimenda deve ser ajustada na medida da culpabilidade.

Outra mitigação à teoria unitária se verifica na denominada participação de somenos, em que, ao partícipe ou executor de conduta meramente acessória, permite-se a redução da pena, conforme o primeiro parágrafo do dispositivo, como forma de dispensar-lhe tratamento diferenciado, de acordo com o nível de interferência ou colaboração para a prática delituosa.

O primado unitário ainda sofre diversas exceções na Legislação brasileira, a começar pela colaboração dolosa distinta, prevista no parágrafo 2º do artigo 29 do Código Penal, e em casos como o aborto consentido, em que gestante e agente provocador do abortamento respondem por crimes diferentes, nos termos dos artigos 124 e 126 do Código Penal.

Nesse contexto, também se sobrelevam os conceitos restritivos de autor, que buscam atribuir uma diferenciação entre autores e partícipes com base em diversos critérios. Objeti- vamente, considera-se autor quem pratica atos típicos do delito (critério objetivo-formal) ou quem presta maior contribuição fática para o alcance do resultado (critério objetivo-material).

Observa-se a contribuição finalística de cada envolvido, entende-se por autor todo aque- le que possui domínio final do fato, ou seja, interfere nos destinos da empreitada delituosa co- mum (critério final). Como extensão dessa linha de pensamento, surge o critério funcional, que considera autor aquele que, com sua conduta, contribui de forma essencial para os desdobra- mentos que levam ao resultado pretendido pelos codelinquentes.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça apresenta julgamentos, em ambas as turmas com competência em matéria penal, no sentido de que os envolvidos na prática delituo- sa são igualmente responsáveis pelo conjunto da obra comum quando a colaboração de cada um se mostre essencial para o êxito do evento delituoso, a exemplo do motorista que contribui para a fuga do local do fato.

Esse entendimento, em um primeiro momento, remete aos postulados da teoria unitária da codelinquência, que inviabiliza a distinção dos envolvidos no concurso de pessoas, indo de encontro aos primados do princípio da individualização da pena. Resta observar que o princípio não sofre inteira interferência em seu alcance normativo somente porque a legislação determi- na que, na colaboração delitiva, a pena deve ser aplicada na medida da culpabilidade.

Assim, o instituto da coautoria funcional, por mais que considere de forma aberta todos os envolvidos no crime como coautores, diante da colaboração essencial para o evento comu- mente desejado, não afasta totalmente a eficácia normativa do princípio da individualização da pena, pois permanece aberta ao julgador a possibilidade de avaliar a relevância de cada conduta para o êxito da empreitada delituosa e, assim, aplicar a pena na medida da culpabilidade de cada um dos envolvidos.

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