Lorsque l’UE dispose d’une compétence pour agir, alors la primauté du droit européen est entière et les Etats Membres sont dans l’obligation d’abroger les mesures violant le droit européen. Les Etats Membres peuvent agir, par la suite, seulement dans la mesure où ces règles juridiques sont compatibles avec celles adoptées par les institutions européennes. Cette jurisprudence constante de la CJUE est similaire à la doctrine dite de la préemption de la Cour Suprême américaine. La doctrine de la préemption et le principe de subsidiarité ont comme origine commune la division des compétences dans l’UE entre l’Union et les Etats Membres (Goucha Souares 1998)172. La division verticale des compétences, entre le gouvernement fédéral et les Etats
fédérés, s’est vue précisée par l’Executive Order N°12612173. Cet Executive Order correspond le mieux
au principe européen de subsidiarité. Dans son Préambule, cet acte énonce qu’il est adopté « in order to restore the division of governmental responsibilities between the national government and the States that was
172 Voir C-111/76 (1977), Officier van Justitie v. Beert van den Hazel, I-901; C-148/78, (1979) Pubblico Ministero v. Ratti, I- 1629; C-28/84 (1985) Commission v. Germany, I-3097 ; C-120/78 (1979) Rewe-Zentrale AG v. Bundesmonopolverwaltung für
Branntwein (Cassis de Dijon), I-649. Voir aussi Goucha Souares (1998).
intended by the Framers of the Constitution and to ensure that the principles of federalism established by the Framers […] ».
Les décennies 80 et 90 furent marquées par une vague de décentralisation à la fois aux Etats-Unis et dans l’UE. Ceci se produisit aux Etats-Unis par cet Order et dans l’UE par le principe de subsidiarité inséré avec l’Acte Unique Européen de 1986 pour la politique environnementale et, surtout, avec le Traité de Maastricht de 1992. Cependant, ce mouvement décentralisateur, voulu par les décideurs politiques, sera limité du fait de la nature politique des choix de division verticale de compétences. Ainsi, les deux Cours – la Cour Suprême et la CJUE – furent réticentes à interférer dans l’exercice des compétences dites partagées entre le pouvoir central et les entités décentralisées. Au contraire, les Cours peuvent être subrepticement favorables à davantage de centralisation, comme le montre l’exemple de la Cour Suprême qui a élaboré la doctrine dite de la préemption implicite (ou « dormant préemption »), qui crée le risque de fragiliser davantage le fédéralisme et l’autonomie des Etats fédérés étant donné que cette doctrine contient un biais centralisateur (Kramer 2000 ; Choper 1980 : 175-184).
Par ailleurs, en ce qui concerne l’interprétation de l’absence de mention expresse d’une possible préemption, dans l’affaire Amsterdam Bulb174, la CJUE a interprété l’absence de disposition
expresse, quant à la préemption des institutions européennes sur l’action des Etats Membres, comme équivalente à l’autorisation pour ces derniers d’agir. En revanche, cette déduction n’est pas systématique et la CJUE peut ainsi conclure de manière opposée, comme cela a été le cas dans l’affaire Officier van Justitie175 où la CJUE déduisit, qu’en dépit du silence du législateur européen, les
Etats Membres étaient tenus d’agir dès lors que la directive est en vigueur. Le Traité de Lisbonne vient clarifier cette doctrine de la préemption, non seulement en répartissant explicitement les
174 C-50/76 (1977) Amsterdam Bulb, I-137. 175 C-111/75 (1977) Officier van Justitie, I-901.
domaines de compétences entre les institutions européennes (Titre I du TFUE), mais surtout précisant cette répartition à l’Article 2 du TFUE :
« 1. Lorsque les traités attribuent à l'Union une compétence exclusive dans un domaine déterminé, seule l'Union peut légiférer et adopter des actes juridiquement contraignants, les États membres ne pouvant le faire par eux-mêmes que s'ils sont habilités par l'Union, ou pour mettre en œuvre les actes de l'Union.
2. Lorsque les traités attribuent à l'Union une compétence partagée avec les États membres dans un domaine déterminé, l'Union et les États membres peuvent légiférer et adopter des actes juridiquement contraignants dans ce domaine. Les États membres exercent leur compétence dans la mesure où l'Union n'a pas exercé la sienne. Les États membres exercent à nouveau leur compétence dans la mesure où l'Union a décidé de cesser d'exercer la sienne. »
La Cour Suprême a souvent utilisé la doctrine de la préemption afin de fédéraliser des domaines de compétence, notamment le droit de l’environnement176. Justice Antonin Scalia estime
qu’appliquer une analogie entre la subsidiarité européenne et le fédéralisme américain revient à considérer le droit américain fédéral de la préemption des droits des Etats fédérés177. La doctrine
américaine de la préemption se retrouve dans la jurisprudence européenne, bien que sous une autre sémantique178. La doctrine de la primauté du droit européen induit que lorsque les institutions
176 Par exemple, la Cour Suprême a, dans les affaires International Paper et City of Milwaukee v. Illinois, jugé que la régulation fédérale fondée sur le Clean Water Act préempte les régulations des Etats fédérés, et donc, ces derniers ne peuvent intervenir qu’à la marge pour définir des standards environnementaux plus stricts. Voir International Paper Co.v. Ouellette, 479 US 481 (1987) et City of Milwaukee v. Illinois, 451 US 304 (1981).
177 Antonin Scalia (1992) Subsidiarity à l’Américaine : C'est-à-dire Préemption, cité dans Berman (1994).
178 Affaire C-222/82 (1983) Apple and Pear Development Council, I-4121 ; C-159/73 (1974) Hannoversche Zucker, I-129. Dans
européennes ont agi dans un domaine particulier (par le vote de directives ou règlements), alors la Cour considère que les Etats Membres perdent la possibilité d’agir indépendamment de la réglementation européenne179. Lorsque les institutions européennes sont intervenues, la CJUE a
considéré que les Etats Membres ont perdu leur compétence pour agir indépendamment des normes européennes afin de protéger la primauté du droit européen180. Lorsque l’UE dispose de
compétences partagées selon l’Article 2.2 du TFUE, il se peut qu’il y ait un conflit de compétences sans toutefois qu’il y ait un conflit de règles juridiques : le principe de subsidiarité intervient à ce moment-là, mais la doctrine de la préemption (ou principe de primauté du droit européen) demeure. Par conséquent, si le principe de subsidiarité gouverne l’efficience d’une gouvernance multi-niveaux, la doctrine de la préemption, quant à elle, garantit l’effectivité des règles juridiques européennes sans préjuger de leur efficience.
Des affaires, telles que Centros181etÜberseering182, modifièrent considérablement le droit européen des sociétés au travers de la concurrence régulatrice comme elle existait déjà aux Etats-
County (SWANCC) v. U.S. Army Corps of Engineers, 531 U.S. 314 (2001). Dans l'affaire McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 316, 405
(1819) la Cour Suprême affirmera ainsi « This government is acknowledged by all to be one of enumerated powers ». 178C-218/85 (1986) CERAFEL v. Le Campion, I-3513). Voir Cross (1992) ; Weatherill (1994) et Waelbroeck (1982)
179 Précisément, la Cour parle, concernant les normes nationales ayant été adoptées en violation et postérieurement à la norme européenne (les normes antérieures étant implicitement abrogées), de normes nationales automatiquement inapplicables et dépourvues d’effets juridiques, du fait de la nécessité d’octroyer aux normes européennes valablement entrées en vigueur un « plein effet » de ces normes (§24). Voir C-35/76 (1976) Simmenthal v. Italian Ministero delle Finanze, 1871. La Cour a, par ailleurs, précisé qu’était frappée de non existence juridique, toute norme nationale, adoptée antérieurement ou postérieurement et se trouvant être incompatible avec le droit européen. Voir Affaires jointes C-10/97 et C-22/97 (1998)
Ministero delle Finanze v IN. CO. GE.’90 and Others, I-6307.
180 C-35/76 (1976) Simmenthal v. Italian Ministero delle Finanze, 1871; C-10/97 et C-22/97 (1998) Ministero delle Finanze v IN.
CO. GE.’90 et autres, I-6307.
Unis. La jurisprudence de la Cour Suprême a toujours laissé aux Etats la compétence pour réglementer les droits des sociétés (Romano 1987a : 709 ; Alva 1990 : 887 ; Winter 1977:252). Les sociétés sont libres de choisir l'Etat dans lequel ils s’enregistrent, facilitant, ainsi, l’émergence d’une concurrence des droits et des impôts sur les sociétés. Il est évident qu’aux Etats-Unis l’Etat du Delaware a largement bénéficié de cette concurrence pour des raisons (surenchère au moins disant ou au mieux disant) qui sont discutables (Herzel et Richman 2009). Aussi, la CJUE n’a pas jugé nécessaire de limiter la possibilité pour une entreprise d’avoir son lieu d’enregistrement au sein de l’UE déterminé, non pas par son choix, mais par le lieu de ses activités commerciales principales. Cette exigence est constitutive, selon la Cour, à un obstacle à la liberté d’établissement des entreprises au sein de l’UE protégé par les Articles 49 et 50 duTFUE, un obstacle injustifiable quant aux impératifs d’intérêt général183.
Dès lors, en l’absence d’une règle européenne harmonisée dans ce domaine, les Etats Membres conservent leurs compétences concernant la mise en place de réglementations juridique et fiscale, s’appliquant à l’enregistrement d’entreprises sur leurs territoires (principe de subsidiarité).
182 C-208/00 (2001) UberVoirring BV c/ Nordic Construction Baumanagement Gmbh, I-9919
183 Cette jurisprudence de la Cour va à l’encontre des droits des sociétés comme traditionnellement adoptés en Europe. En effet, à part les Pays-Bas, le Royaume-Uni, l’Irlande, le Danemark, la Finlande et la Suisse (Kozyris 1985 : 43), les droits des sociétés en Europe ont largement adopté la doctrine selon laquelle le droit, s’appliquant à une entreprise donnée, est celui du lieu où est l’entreprise et son principal centre d’activités, la doctrine dite du « siège réel » (l’opposé de la doctrine dite de « l’Etat d’établissement »). Ainsi, selon cette logique, si une entreprise locale s’enregistre à l’étranger, cette entreprise ne peut pas être considérée comme entreprise d’origine locale, c’est la règle de la non-reconnaissance qui en découle empêchant aux entreprises de choisir le droit applicable. La décision de la Cour dans l’affaire Centros peut légitimement être interprétée comme assimilant la doctrine, dite du siège réel, comme étant une entrave à la liberté d’établissement ne pouvant être justifiée. Ainsi, la suppression de cette entrave qu’est la doctrine du siège réel conduit à généraliser la jurisprudence Cassis de Dijon au droit des sociétés, en favorisant la reconnaissance mutuelle des sociétés validement formées dans d’autres Etats Membres, grâce à la concurrence interétatique des droits des sociétés.
Cette compétence s’exerce seulement dans la mesure où son exercice ne limite pas, ou ne rend pas moins favorable, la liberté d’établissement des entreprises au sein du marché unique européen (principe d’efficience économique). Comme nous pouvons le voir, le juge européen promeut la concurrence régulatrice et fiscale par le biais de la défense des libertés économiques protégées dans les traités européens de telle façon que, lorsque le principe de subsidiarité est applicable, l’efficience économique est néanmoins préservée.
L’approche comparée nous enseigne que les pratiques du fédéralisme, comme perçues par la Cour Suprême, et de la subsidiarité, comme perçue par la CJUE, sont très similaires en cela que les deux Cours interprètent ces notions avec une position de justice déléguée. L’humilité des deux juges révèle que la décision politique est mieux placée pour tester l’efficience comparée inhérente au principe de subsidiarité/fédéralisme184. Les éléments pouvant permettre aux juges
d’entreprendre une analyse coûts-bénéfices, dans une affaire particulière, sont si nombreux et si ambigus que, non seulement la solution efficiente se doit d’être adoptée dans une approche casuistique, mais aussi cette solution ne saurait être accessible aux juges :
« When allowing for political economy considerations, straightforward normative conclusions on the appropriate degree of centralization are much more difficult to draw. The use of generalized second best arguments requires a case-by-case approach and careful empirical analysis » Persson et al. 1996 :3).
184 Néanmoins, Alesina et al. (2005a) démontrent, empiriquement, que l'UE est « to involved in certain areas where economies of
scale Voirm low and heterogeneity of preferences high and not involved enough in others, which, in principle should have the opposite characteristics ». Cette conclusion ne contredit pas notre jugement selon lequel le législateur est l'acteur institutionnel le plus à
même d'accéder à l'information pertinente. Dès lors, cette supériorité de l'information donne au législateur la primeur de juger de l'opportunité de légiférer par rapport au juge. Voir également Carbonara et al. (2009).
La disposition constitutionnelle américaine, précisant l’exercice des compétences entre pouvoir fédéral et Etats fédérés, est le dixième amendement qui affirme :
« The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or the people ».
La Cour Suprême a interprété cet Amendement dans l’affaire United States v. Derby185
défendit l’idée, selon laquelle, l’exercice par le pouvoir fédéral d’une compétence, déléguée à ce même pouvoir, ne saurait être bloqué par les Etats fédérés grâce au dixième amendement (Vause 1995 : 70). La Cour Suprême a été réticente à contrôler la distribution des compétences dans le cadre de la clause dite de Commerce. La jurisprudence européenne et la jurisprudence de la Cour Suprême sont similaires en ce sens que toutes deux comportent une logique économique, par la notion de rationalité formelle aux Etats-Unis et par la notion de subsidiarité procédurale dans l’UE. De plus, les deux jurisprudences sont minimalistes en ce qui concerne leur contrôle juridictionnel de cette même rationalité économique de l’intervention juridique, par la notion de base rationnelle aux Etats-Unis et par la notion de subsidiarité substantielle dans l’UE186. Ces deux
185 United States v. Derby, 312 US 100 (1940) où la Cour Suprême déclara que « the [Tenth] Amendment states but a truism that all
is retained which has not been surrendered. There is nothing in the history of its adoption to suggest that it was more than declaratory of the relationship between the national and state gouvernments as it had been established by the Constitution before the Amendment or that its purpose was other than to allay fears that the new national government might Voirk to exercise powers not granted, and that the states might not be able to exercise fully their reserved powers » (§124).
186 Gibbons v. Ogden, 22 US 1 (1824) où la Cour Suprême déclarera que le pouvoir fédéral sur le commerce interétatique est « complete in itself, may be exercised to its utmost extent, and acknowledges no limitations, other than are prescribed in the Constitution » (§196). La justice restreinte en ce sens est résumée par Hodel v. Virginia : « The court must defer to a congressional finding that a
regulated activity affects interstate commerce, if there is any rational basis for such finding » (§276 de Hodel v. Virginia Mining & Reclamation, 452 US 264 (1981)).
approches jurisprudentielles similaires prennent en considération la nécessité de promouvoir le principe d’efficience économique. L’intervention juridique ne doit pas être acceptée si les gains, ou pertes d’efficience entraînées, n’ont pas été envisagées par le législateur. Cependant, les deux jurisprudences minimisent les coûts d’erreurs judiciaires grâce à cette approche minimaliste, une approche justifiée par l’asymétrie d’information disponible entre les juges et les législateurs.
La justice déléguée adoptée par la Cour Suprême, concernant le caractère approprié de la réglementation fédérale, tout autant que la justice déléguée européenne concernant le principe de subsidiarité, résulte de l’asymétrie d’information entre le pouvoir judiciaire détenant une information très limitée et le pouvoir législatif disposant d’une information conséquente187.
Plus spécifiquement, sur la jurisprudence européenne concernant la subsidiarité substantielle, dans l’affaire Tabac II188, la Cour réaffirma la nécessité d’appliquer le principe de
subsidiarité aux faits en présence qui concernaient une directive visant à la suppression des obstacles au commerce, un objectif ne pouvant être suffisamment atteint par les Etats Membres, du fait de la trop grande disparité des régimes juridiques entre ces derniers. Dans l’arrêt Bosman189,
187 Justice Powell dit que « information and expertise that Congress acquires in the consideration and enactment of earlier legislation [may
be sufficient where] Congress has legislated repeatedly in an area of national concern », Opinion dissidente de Justice Powell, Fullilove v. Klutznick, 448 U.S. 448, 502-503 (1980). Concernant l'UE, Jacqué et Weiler (1990 : 204) affirment ainsi que « it is particularly troubling if a majority of Member States, or even all Member States […] decide that something does comply with the principle of subsidiarity, for the Court to overturn such a decision ». Voir également Ribstein et Kobayashi 2006 : 8-9 : « A fundamental dilemma of federalism is how to have a central government that is strong enough to provide a check on the lower level governments, but is not so strong that it overwhelms the states. This dilemma is a difficult one, because state governments cannot easily prevent the central government from seizing power other than by seceding, which would destroy the union, or by refusing to empower the central government at the outset. Thus, federalism must be self-enforcing ».
188 Affaire C-491/01 (2002), British American Tobacco & Imperial Tobacco, I-11453.
la CJUE a jugé qu’un argument, fondé sur le principe de subsidiarité, ne peut prévaloir sur l’argument qui conduirait à ce que les individus ne puissent plus jouir d’une des libertés fondamentales inscrites dans les Traités. Ainsi, semble s’instaurer une primauté des libertés économiques au regard d’une malléabilité non négligeable du principe de subsidiarité. Dans l’affaire Directive Temps de Travail190, la Cour précisa que l’ [Article 118a ECT (Art. 137 EC] constitue
une base juridique suffisante pour l’exercice, par les institutions européennes, de leurs compétences partagées en conformité avec le principe de subsidiarité. La Cour a affirmé dans cette affaire que :
« Dès lors que le Conseil a constaté la nécessité d’améliorer le niveau existant de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs, et d’harmoniser, dans le progrès, les conditions existant dans ce domaine, la réalisation d’un tel objectif par voie de prescriptions minimales suppose nécessairement une action d’envergure communautaire » (§47).
Il convient, dès lors, de démontrer que la stratégie adoptée par le juge européen (et le juge américain), consistant à élaborer une justice déléguée sur le principe de subsidiarité, est la meilleure stratégie possible vis-à-vis du législateur européen, étant donné les effets d’efficience ambivalents que ce principe comporte191. Dans son livre, Sunstein fait le lien entre minimalisme judiciaire et
coûts d’erreurs :
190 C-84/94 (1996) Directive Temps de Travail, I-5755.
191 L'activisme judiciaire « connotes regular judicial policy-making in pursuance of policy-objectives which usurp the role and policy » (Rasmussen 1998 : 26-27), tandis que la justice déléguée « commonly used to designate the situation in which judges defer their
« My suggestion is that the notion of « passive virtues » can be analyzed in a more productive way if we see that notion as part of judicial minimalism and as an effort of to increase space for democratic choice and to reduce the costs of decision and the costs of error » (Sunstein 2001: 40).
Cet auteur continue en affirmant que l’approche d’une justice déléguée est, dans certains cas, l’approche minimisant les coûts d’erreur judiciaires :
« In this light it would be foolish to suggest either that minimalism is generally a good strategy or that minimalism is generally blunder. Everything depends on contextual considerations. The only point that is clear even in the abstract is that sometimes the minimalism approach is the best way to minimize the sum of error costs and decision costs » (Sunstein 2001 : 50).
Le principe de subsidiarité est un principe de gouvernance, et non un principe de contrôle juridictionnel. Il contient les germes du principe d’efficience économique, à la fois d’un point de vue théorique (avec l’économie de la gouvernance multi-niveaux), et juridique (avec le raisonnement juridique dérivé du test d’efficience comparée inscrit dans les Traités européens). Cependant, le pouvoir judiciaire ne saurait formuler le principe de subsidiarité, de telle façon que le principe d’efficience économique soit maximisé en raison des asymétries d’information considérables supportées par les juges européens. Par conséquent, à cause de la présence de ces coûts informationnels, la jurisprudence constante de la CJUE, qui consiste non seulement à adopter une justice déléguée pour la subsidiarité substantielle, mais également à contrôler véritablement la subsidiarité procédurale, maximise l’efficience économique tout en minimisant les coûts d’erreur potentiellement créés par le juge européen. Ces coûts d’erreurs sont minimisés car le juge ne dispose pas de l’information nécessaire pour élaborer un jugement rationnel et, ainsi, il suppose que le gouvernement central a pris en compte les différents coûts et bénéfices d’une réglementation centralisée et/ou décentralisée. Bermann (1994a) affirme ainsi que :
« One's judgment about whether a measure comports with the principle of subsidiarity is a profoundly political one, in the sense that it depends intimately on one's assessment of the measure's merits […] The Court is not, however, especially well-equipped to make [this] substantive judgment […] ».