PERSONNE PUBLIQUE
B. L’évaluation des limites imposées à la possibilité de compromettre
196. Les difficultés relatives aux limites imposées par le régime juridique iranien se concentrent d’abord dans l’expression « biens publics ou étatiques », dont il n’existe pas de définition exacte et exhaustive – la loi se bornant à mentionner quelques exemples. La doctrine a par conséquent tenté de construire une telle définition à partir des articles 23 à 28 du Code civil iranien qui portent sur les biens qui ne sont pas détenus par des propriétaires privés425. Ainsi, les « biens publics ou étatiques » seraient ceux des sociétés étatiques, des établissements ou
422 L. FRANC-MENGET, op. cit. note 231, p. 133, n° 177.
423 Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, op. cit. note 2, p. 43-44, n° 71. V. également J.-F. LALIVE, « Contrats entre États ou entreprises étatiques et personnes privées : Développements récents », Recueil des
cours, 1983, vol. 181, spéc. p. 61 et s.
424 Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD, B. GOLDMAN, op. cit. note 2, p. 43-44, n° 71. V. également J.-F. LALIVE, op.
cit. note 420, spéc. p. 61 et s ; L. FRANC-MENGET, op. cit. note 231, p. 133, n° 177.
425 Ces articles sont inclus dans le Livre 1 (Dispositions générales relatives à la propriété) du Volume 1 (Concernant la propriété) du Code civil. Leur ressemblance avec les articles 537 et 542 du Code civil français n’est pas fortuite et rappelle que l’Iran s’est largement inspiré du Code civil français lors de la rédaction de son propre Code civil.
institutions publics non étatiques et des instituts dépendants, dont l’usage est exclusivement public, indépendamment de l’origine et de la façon dont ces biens ont été obtenus426.
197. Cette définition repose donc sur un double critère. En premier lieu, elle impose une condition personnelle : les biens visés sont ceux des sociétés étatiques, des établissements ou institutions publics non étatiques et des instituts dépendants427, à l’exclusion des personnes et établissements privés428. En second lieu, la condition matérielle se résume dans la destination de ces biens : ils sont à usage public exclusivement. Certains ont par ailleurs considéré, en se fondant sur les articles 2 à 5 de la Loi de finances publiques adoptée en 1987, qu’il s’agissait des biens mobiliers et immobiliers appartenant à l’État et mis à la disposition des ministères et des établissements étatiques429.
198. La deuxième série de difficultés suscitées par l’article 139 de la Constitution iranienne a trait au champ d’application temporel de cette disposition. C’est ainsi que se posait la question de savoir si cet article était applicable aux accords conclus avant 1979 et si les autorités iraniennes pouvaient arguer de sa violation pour méconnaître les obligations découlant de ces contrats. La réponse est apparemment claire : le principe général déduit du droit international public veut qu’un État ne puisse se prévaloir de son droit interne pour méconnaître ses engagements internationaux – il a en outre été avancé d’autres justifications prenant leur source dans les principes de bonne foi, d’estoppel, d’ordre public et même de la lex
mercatoria430. Le principe de non-rétroactivité trouve par ailleurs un fondement dans la loi iranienne. Aux termes de l’article 4 du Code civil iranien, « une loi sera effective à partir de la date de son entrée en vigueur et ne sera pas rétroactive, sauf en cas de dispositions spéciales en ce sens dans son texte »431. Malgré la nature particulière de l’article 139 de la
426 V. notamment M. SHAHABI, L’arbitrage et la Constitution* [یس س ون ق ی ], Téhéran, Comité d’Iran à la Chambre de commerce international, 1991, p. 135-136.
427 Selon l’article 5 de la loi de finances publiques adoptée le 23 août 1987, il s’agit d’unités organisationnelles créées conformément à la loi, en vue de fournir des services ou d’accomplir des missions d’intérêt public. La création de ces établissements publics non étatiques est proposée par le Gouvernement et entérinée par l’Assemblée consultative islamique.
428 M. SHAHABI, op. cit. note 426, p. 26.
429Ibid., p. 322 ; F. EMAM, op. cit. note 94, p. 315.
430 V. par exemple les affaires Elf Aquitaine Iran c. National Iranian Oil Company (sentence préliminaire du 14 janvier 1982, Yearbook of Commercial Arbitration, 1986, vol. 11, p. 97 ; pour la traduction française, v. Rev.
arb., 1984, p. 413 et s.) et Gatoil c. National Iranian Oil Company (C.A. Paris, 17 décembre 1991, Rev. arb., 1993, p. 281, note H. SYNVET). V. également sur cette question A. MOEZZI, op. cit. note 121, p. 26-39.
431L’article 4 du Code civil comprend deux règles, parfois conflictuelles dans leur exécution : le futur est régi par la nouvelle loi ; la loi ne régit pas le passé. V. N. KATOUZIAN, Le Code civil dans le régime juridique
actuel*, op. cit. note 353, p. 26. Le respect de cette règle est obligatoire pour l’État ou les organismes étatiques dans l’adoption des règlements et le juge est autorisé à ne pas appliquer les règles étatiques par rapport au passé (art. 170 de la Constitution). V. M. T. DJAFARI LANGEROUDI, Recueil des lois civiles commentées* [ ی حم هعو م یندم ون ق اص یندم ون ق], Téhéran, Gandj-e-Danech, 2000, p. 4.
Constitution – c’est-à-dire une norme constitutionnelle –, il peut être déduit de l’absence de mention visant un quelconque effet rétroactif son application aux seules clauses compromissoires et conventions d’arbitrage conclues après l’adoption de la Constitution. Cet article a néanmoins été au cœur d’un certain nombre de litiges actionnés après la Révolution islamique.
199. Dans l’affaire Framatome432, l’Iran soutenait, d’une part, que la loi applicable était celle
existant au moment de la naissance du litige et de la procédure arbitrale, et non celle prévalant au moment de la conclusion du contrat, de sorte que le contrat conclu en méconnaissance de la procédure prévue par l’article 139 est nul et sans effet – de même que la clause compromissoire y incluse. D’autre part, l’État affirmait que sa décision d’arrêter ses programmes nucléaires, parce que fondée sur son droit souverain de détermination de la politique publique, était inarbitrable. Ces arguments furent cependant rejetés dans la décision sur la compétence intervenue en avril 1982, au motif que « l’État d’Iran, en application d’un principe généralement reconnu encore aujourd’hui dans les relations interétatiques ou privées, ne peut se décharger de la clause compromissoire acceptée dans le contrat par l’Organisation de l’énergie atomique d’Iran »433.La solution est inspirée de celle préconisée par Jimenez
DE ARECHAGA, ancien président de la Cour internationale de Justice, lequel soulignait que l’État ou ses démembrements « ne peuvent se décharger de leur engagement en s’appuyant sur un fait soumis à sa volonté comme la modification de la loi interne ou l’annulation unilatérale du contrat »434. Au final, le tribunal considéra, à raison, que l’article 139 de la Constitution ne pouvait annuler la clause compromissoire valablement conclue conformément aux lois en vigueur au moment de sa conclusion : il serait en effet difficilement admissible que la validité d’une clause contractuelle importante soit soumise à des conditions exclusivement contrôlées par l’une des parties. L’État, en raison de ses pouvoirs exorbitants, pourrait sans cela modifier unilatéralement les conditions du contrat à tout moment.
200. Dans l’affaire opposant Elf Aquitaine à la National Iranian Oil Company (NIOC), la défenderesse prétendait que le contrat objet du litige étant nul selon la loi iranienne et une
432 En l’espèce, le litige était né du contrat conclu entre l’Organisation de l’énergie atomique d’Iran (Atomic Energy Organization of Iran) et un groupe d’entreprises françaises (Framatome S.A.) en 1977, dans lequel la loi applicable était celle d’Iran. V. M. MOVAHHED, op. cit. note 407, p. 202-204.
433 Affaire Framatome SA c. Atomic Energy Organization of Iran (AEOI), CCI n° 3896, sentence sur la compétence du 30 mars 1982, reproduite au J.D.I., 1984, p. 58, comm. B. OPPETIT, « Arbitrage et contrats d’État, l’arbitrage Framatome et autres c. Atomic Energy Organization of Iran », J.D.I., 1984, p. 37 et s.
434 J. DEARECHAGA, « L’arbitrage entre l’État et les sociétés privées étrangères », in Mélanges en l’honneur de
commission spéciale ayant été créée pour les différends nés de l’annulation des contrats pétroliers, elle ne pouvait prendre part à une procédure arbitrale se déroulant contre la loi iranienne. L’arbitre unique, le Professeur GOMARD, considéra, en prenant appui sur diverses sources435, que l’État ou les organismes étatiques créés par l’État ne peuvent pas paralyser un mécanisme contractuel de règlement des litiges en s’appuyant sur leur législation interne436. Il
rappela en outre qu’aux termes de l’article 41 du contrat conclu entre la Société nationale de pétrole d’Iran et le groupe Elf Aquitaine, il n’était pas soumis à une règle de droit spécifique et était mandaté pour décider en fonction des considérations d’équité et des « principes du droit généralement reconnus, en particulier le droit international »437.
201. Une troisième et dernière affaire mérite d’être mentionnée ici. Dans l’affaire Gatoil, la NIOC, cette fois demanderesse, réclamait le prix du pétrole vendu à Gatoil. Cette dernière entendait se fonder sur l’article 139 de la Constitution pour soutenir que la NIOC ne pouvait compromettre sans l’autorisation expresse de l’Assemblée consultative islamique. La partie iranienne alléguait quant à elle que l’autorisation du Parlement prévue par l’article 139 lui avait été implicitement accordée lors de l’adoption par lui de ses statuts438, ce que confirma la
sentence intervenue le 16 juin 1989. La Cour d’appel de Paris écarta de même la prétention de Gatoil439, dans un arrêt du 17 décembre 1991, au motif que
« concernant les arbitrages internationaux, le principe de l’autonomie de la volonté est applicable et la clause compromissoire qui a été prévue selon les usages du commerce international dans le contrat Gatoil ne viole pas l’ordre international et si la Société nationale de pétrole d’Iran rejetait la clause compromissoire en s’appuyant sur la loi interne, cela violerait l’ordre public international. En tout état de cause, la référence de Gatoil aux réglementations internes d’Iran n’est pas acceptable, car l’ordre public international ne se réfère pas à ces réglementations »440.
435 L’arbitre prend appui sur le droit matériel, la jurisprudence et la doctrine. Il souligne ainsi que l’article 25 (1) de la Convention de Washington pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États énonce que « [l]orsque les parties ont donné leur consentement, aucune d’elles ne peut le retirer unilatéralement ». La même règle fut appliquée dans la sentence arbitrale du 15 décembre 1972 rendue par M. Andrew Martin dans le cadre d’un litige opposant une entreprise française à une entreprise étatique du Bangladesh. Enfin, la doctrine se positionne également en faveur de cette solution. V. notamment J. DEARECHAGA, op. cit. note 431, p. 205 ; P. WEIL, « Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier », Recueil des cours, 1969, vol. 128, p. 95 et s. ; A. S. EL-KOSHERI, « Le régime juridique créé par les accords de participation dans le domaine pétrolier », Recueil des cours, 1975, vol. 147, p. 219 et s.
436Elf Aquitaine Iran c. NIOC, sentence préc., § 10.
437Ibid., § 8. V. également M. MOVAHHED, op. cit. note 407, p. 206.
438 Cette interprétation était par ailleurs confortée par l’avis du Conseil des gardiens de la Constitution d’Iran du 14 juin 1986.
439 Pour le détail des prétentions de Gatoil, v. les p. 4-14 de la sentence préc.
440 C.A. Paris, 17 décembre 1991, Gatoil c. National Iranian Oil Company, Rev. arb., 1993, p. 281, note H. SYNVET. V. également M. MOVAHHED, op. cit. note 407, p. 207.
202. La France connaît également des limitations, mais qui ne sont pas du même ordre que celles de l’Iran, de sorte que les deux régimes juridiques s’éloignent sur cette question. Ces limites sont formalisées par l’article 2060 du Code civil441 qui prescrit qu’« [o]n ne peut
compromettre (…) sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public ». L’arrêt Galakis, rendu le 2 mai 1966 par la 1ère chambre civile de la Cour de
cassation, avait cependant tempéré cette restriction en considérant que
« la prohibition dérivant des articles 83 et 1004 du Code de procédure civile ne soulève pas une question de capacité au sens de l’article 3 du Code civil ; (…) la Cour d’appel avait seulement à se prononcer sur le point de savoir si cette règle, édictée pour les contrats internes, devait s’appliquer également à un contrat international passé pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce maritime ; (…) l’arrêt attaqué décide justement que la prohibition susvisée n’est pas applicable à un tel contrat et (…) par suite, en déclarant valable la clause compromissoire souscrite ainsi par une personne morale de droit public, la Cour d’appel (…) a légalement justifié sa décision »442.
En somme, pour pouvoir compromettre, l’opérateur public doit agir comme une personne privée commerçante en matière internationale.
203. Les sentences rendues à l’issue de ces litiges seront assimilées à des sentences commerciales classiques443. Par conséquent, les litiges impliquant des opérateurs du commerce international, y compris des personnes publiques, sont fondés en droit français sur la conception économique de la commercialité en matière d’arbitrage commercial international. Ainsi qu’il a pu être relevé, « la jurisprudence à l’origine hostile à la conclusion de conventions d’arbitrage dans les domaines non commerciaux et mixtes en droit interne, a écarté cette prohibition en matière d’arbitrage international »444. Bien que dans certains cas, le renvoi à
l’arbitrage et le recours au droit international public finissent par écarter le droit privé, cela ne
441 La loi du 5 juillet 1972 a introduit dans le Code civil de nouvelles dispositions pour partie transposées du Code de procédure civile (articles 1003-1005). La transposition de ces articles a suscité des controverses entre ceux qui y étaient favorables – au motif que ces articles concernant un groupe spécial de contrats, il était nécessaire de les insérer dans le Code civil et plutôt dans le livre III – et ceux qui n’y étaient pas – argumentant que le livre III du Code civil régissait un aspect particulier des contrats, à savoir la question de la propriété. V. J. ROBERT, L’arbitrage : droit interne, droit international, op. cit. note 104, Avant-propos, p. xii.
442 Cass. civ. 1ère, 2 mai 1966, Trésor public c. Galakis, D., 1966, p. 575, note J. ROBERT ; J.D.I., 1966, p. 648, note P. LEVEL ; JCP, 1966, II, p. 14798, note Ph. LIGNEAU ; Rev. crit. DIP, 1967, p. 553, obs. B. GOLDMAN. En l’espèce, l’État français devait se soumettre à l’arbitrage en vertu de la clause compromissoire conclue entre lui et l’armateur. Il a cependant rejeté l’arbitrage au motif que les articles 1004 et 86 de l’ancien Code de procédure civile interdisaient aux personnes publiques (notamment les départements, les municipalités et les établissements étatiques) de compromettre. La Cour de cassation refusa de faire droit à la demande de l’État, considérant que la clause compromissoire devait être respectée par l’État en tant qu’elle relève des usages du commerce maritime. La solution devint dès 1966 une règle de droit international privé selon laquelle la limitation qui pèse sur l’État français et les organismes étatiques est circonscrite aux affaires internes. V. Ph. FOUCHARD,E. GAILLARD, B. GOLDMAN, op. cit. note 2, p. 44, n° 72 et p. 335, n° 543 ; L. FRANC-MENGET, op. cit. note 231, p. 133, n° 177. 443 L. FRANC-MENGET, op. cit. note 231, p. 132, n° 176.
signifie pas la remise en cause des principes de l’arbitrage, car l’objet de ces litiges dans beaucoup d’affaires est « économique » et « commercial », donc à être réglé par les réglementations et les méthodes de l’arbitrage comme celles régissant le différend de deux particuliers. La limitation continue cependant de jouer en matière d’arbitrage interne.
204. Toutefois, l’étendue de l’intervention de la puissance publique en matière économique, à travers diverses et multiples activités, ne permettait plus de maintenir intangible l’interdiction de compromettre faite aux collectivités publiques. L’article 2060 du Code civil fut complété en conséquence par la loi n° 75-596 du 9 juillet 1975 par l’ajout d’un paragraphe aux termes duquel « des catégories d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre ». De même, les très vives critiques formulées à l’encontre de l’article 2061 du Code civil, lequel énonçait que « la clause compromissoire est nulle s’il n’est disposé autrement par la loi »445 et instaurait donc une nullité de principe de la
clause compromissoire, ont conduit à la modification de ce dernier446. Il dispose dorénavant que « [s]ous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle »447.
205. Au final, le régime juridique d’Iran, contrairement à celui de France, ne distingue pas entre l’arbitrage interne et l’arbitrage international pour ce qui concerne les litiges portant sur des biens publics et étatiques. Ce principe est reconnu sans exception, sous la seule réserve du respect de l’article 139 de la Constitution, de sorte que l’Iran se situe parmi les pays qui reconnaissent le renvoi des litiges nés de contrats conclus avec l’État ou des organismes étatiques à l’arbitrage, que ce soit par le biais du compromis ou de la clause compromissoire.
445 En d’autres termes, la validité de la clause compromissoire était assujettie à l’intervention du législateur. Cela avait par exemple été le cas en 1925 lorsqu’il l’avait autorisée pour toutes les contestations visées à l’article 631 du Code de commerce. Il résultait ainsi de la combinaison des articles 2061 du Code civil et 631 du Code de commerce que la clause compromissoire était nulle lorsqu’elle n’était pas contractée dans un acte de commerce ou entre deux commerçants. V. C.A. Paris, 16 mars 1984, Fédération française du cyclisme c. Sté Les régisseurs
conseil, Rev. arb., 1986, p. 433, note Ph. FOUCHARD. V. Ch. JARROSSON, « la clause compromissoire », in
Perspectives d’évolution du droit français de l’arbitrage, colloque organisé à Paris le 27 janvier 1992 par le
Comité français de l’arbitrage, Rev. arb., 1992, p. 260 et s. Une loi du 31 décembre 1990, relative à l’exercice sous forme de sociétés de certaines professions libérales, avait autorisé les sociétés à prévoir dans leurs statuts une clause compromissoire (article 631-1 du Code du commerce).
446 L’article 2061 du Code civil avait souvent été l’objet de critiques de la part de la doctrine. Chacun se prononçait en faveur de la réforme de ce texte, isolé si l’on se référait aux droits des autres pays. Aucun codeétranger n’instituait une nullité de principe de la clause compromissoire. V. Ch. JARROSSON, « La clause compromissoire », op. cit. note 445, p. 260 et s.
447La présente formulation a été introduite par l’article 126 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, publiée au
J.O. du 16 mai 2001. V., sur cette réforme, Ph. FOUCHARD, « La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001 », Rev. arb., 2001, p. 397 et s. ; Ch. JARROSSON, « Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001 », JCP G., 2001-I, p. 333 et s., et JCP E, 2001, p. 1371 et s. ; B. MOREAU, L. DEGOS, « La clause compromissoire réhabilitée : chronique d’une réforme annoncée », Gaz.
En revanche, en France, l’arbitrage dans cette hypothèse est confronté aux prohibitions de l’article 2060 du Code civil.
*
206. La Loi d’arbitrage iranienne de 1997 limite son application aux arbitrages commerciaux internationaux – et aux sentences de même nature. Il s’ensuit la nécessité de déterminer l’internationalité d’une part, la commercialité d’autre part. Quant à la première condition, il apparaît que le droit iranien a opté pour le critère peu efficace de la nationalité étrangère de l’une des parties à l’arbitrage. Son manque de pertinence est d’autant plus évident lorsque comparé au droit français sur cette question. Ce dernier, après une lente maturation jurisprudentielle, a consacré le critère économique, lequel permet l’appréciation objective de l’internationalité de l’arbitrage.Quant à la commercialité, il apparaît que là encore, elle est appréciée différemment dans les deux régimes juridiques. La solution iranienne repose pour l’essentiel sur la nature commerciale du contrat objet du litige. La vision française, en revanche, s’éloignant d’abord d’une perception somme toute technique pour apprécier le domaine dans lequel est intervenu le contrat objet du litige – le « commerce international » – a finalement admis la validité de la clause compromissoire par principe en matière d’arbitrage international – sans condition même de commercialité.
207. Il reste un domaine dans lequel la commercialité peut soulever des difficultés d’appréciation : lorsqu’une des parties à l’arbitrage est une personne publique. Les droits iranien et français admettent la possibilité de compromettre dans cette hypothèse. Toutefois, cette possibilité n’est pas absolue et demeure assujettie à certaines conditions. Dans le cas de pays comme l’Iran, le droit opère en cette matière une conciliation entre deux aspects jugés impératifs par l’État : la création de règles répondant aux nécessités des relations commerciales internationales et la volonté de ménager la souveraineté étatique448. En ce sens, le législateur iranien a maintenu son droit de contrôle en limitant les pouvoirs de l’exécutif449. En tout état
de cause, la qualité d’« opérateur public » à l’arbitrage suscite des incertitudes dans les deux