Pour soutenir la ratification de la Charte sociale européenne à l’échelle nationale suisse, Alexandre Berenstein adapte son discours à des fins stratégiques. À l’échelle internationale, Alexandre Berenstein prend position pour une meilleure garantie des droits sociaux dans les instruments du Conseil de l’Europe. Il critique tant le mécanisme de contrôle de la Charte sociale européenne que le fait de distinguer des types de droits inclus dans deux traités différents.
549 BGE, 2001/25, 3. Alexandre Berenstein, « La Charte sociale européenne », projet d’article, 1976.
550 Voir notamment BGE, 2001/25, 3. Lettre de Fadil H. Sur à Alexandre Berenstein du 9 juin 1970.
551 BGE, 2001/25, 3. Exposé de M. le Professeur Alexandre Berenstein en commission du Conseil national concernant la Charte sociale européenne, 5 septembre 1984.
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Dans le cadre du débat sur l’élargissement des droits sociaux et de leur garantie qui est déclenché au Conseil de l’Europe en avril 1978 et qui se prolonge jusqu’en 1981552, il se prononce en faveur d’une inclusion des droits économiques et sociaux dans les déclarations universelles.553 Cette prise de position s’inscrit dans le débat sur l’inclusion et donc la reconnaissance des droits sociaux comme droits humains, un débat qui émerge lors de l’élaboration des déclarations universelles d’après-guerre554 et est réactivé par la suite, notamment lors de l’élaboration des deux Pactes internationaux relatifs aux droits de l’homme des Nations Unis durant les décennies 1950 et 1960.555 En plaçant la discussion sur un plan exclusivement juridique, Alexandre Berenstein établit une distinction entre des droits individuels et des droits collectifs ainsi qu’entre des droits au statut négatif (ils reconnaissent le pouvoir d’interdire à l’Etat) et des droits au statut positif (ils reconnaissent le pouvoir d’exiger de l’Etat).556 Si cette différence de nature juridique entraine des différences dans les voies de droit et les garanties à prévoir en cas de violations,557 il montre cependant que ces distinctions ne recoupent pas la dissociation entre droits civils et politiques d’un côté et droits économiques et sociaux de l’autre, de sorte qu’il n’existe pas d’obstacles juridiques a priori à faire figurer tous ces droits dans la même déclaration. Seuls des présupposés d’ordre politique peuvent expliquer qu’ils aient été séparés.558 Alexandre Berenstein prend clairement position en faveur d’une inclusion de nouveaux droits sociaux à la Convention européenne des droits de l’homme afin de faire progresser leur reconnaissance et leur garantie.559
552 Conseil de l’Europe, La Charte sociale européenne. Origines, fonctionnement et résultats, Strasbourg, Les éditions du Conseil de l’Europe, 1991, p. 15.
553 BGE, 2001/25, 23. Alexandre Berenstein, « Les droits économiques et sociaux : leur inclusion dans la Convention européenne des droits de l’homme. Problèmes de formulation et d’interprétation », rapport à la Conférence du Conseil de l’Europe sur les droits économiques et sociaux dans les démocraties occidentales, Strasbourg, 5-6-novembre 1981.
554 Voir Silvia Staub-Bernasconi, « Economic and Social Rights: The Neglected Human Rights », Elisabeth Reichert (ed.), Challenges in Human Rights: A Social Work Perspective, Columbia University Press, New York, 2007, pp. 138–161 ; Jan Eckel, Die Ambivalenz des Guten. Menschenrechte in der internationalen Politik seit den 1940ern, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 2014, pp. 162-163.
555 Jan Eckel, Die Ambivalenz des Guten. Menschenrechte in der internationalen Politik seit den 1940ern, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 2014, pp. 107-109.
556 BGE, 2001/25, 23. Alexandre Berenstein, « Les droits économiques et sociaux : leur inclusion dans la Convention européenne des droits de l’homme. Problèmes de formulation et d’interprétation », rapport à la Conférence du Conseil de l’Europe sur les droits économiques et sociaux dans les démocraties occidentales, Strasbourg, 5-6-novembre 1981.
557 BGE, 2001/25, 22. Alexandre Berenstein, « Le développement et la portée des droits économiques et sociaux », Travail et Société, juillet-septembre 1982.
558 BGE, 2001/25, 23. Alexandre Berenstein, « Les droits économiques et sociaux : leur inclusion dans la Convention européenne des droits de l’homme. Problèmes de formulation et d’interprétation », rapport à la Conférence du Conseil de l’Europe sur les droits économiques et sociaux dans les démocraties occidentales, Strasbourg, 5-6-novembre 1981.
559 Ibid.
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Parallèlement, il critique le mécanisme de contrôle de la Charte sociale européenne. Il estime qu’il ne permet pas de veiller au respect du contenu du traité par les parties contractantes. Le processus de contrôle repose sur l’obligation de présentation de rapports biennaux par les Etats contractants sur les mesures prises pour mettre en application les dispositions acceptées de la Charte.
La procédure fait intervenir quatre organes : le Comité d’experts indépendants, le Comité gouvernemental et l’Assemblée parlementaire examinent les rapports nationaux ; sur la base de leurs trois évaluations, le Comité des Ministres décide à la majorité des deux tiers d’adresser ou non des recommandations à tel ou tel Etat.560 Son expérience d’expert international permet à Alexandre Berenstein de pointer les lacunes de ce mécanisme de contrôle de la Charte sociale européenne du Conseil de l’Europe.561 En 1976, il critique notamment le rôle négatif du Comité des Ministres qui, malgré la demande des autres organes de contrôle, n’a « jusqu’ici, bien que trois cycles biennaux de contrôle aient été achevés, pas pris de position ferme sur les problèmes qui lui étaient soumis. » 562 Aucune recommandation n’est en effet adressée jusqu’à la révision de la Charte.563 En tant que professeur, Alexandre Berenstein met également en évidence « les imperfections du système » 564. L’absence de portée juridictionnelle et de possibilité de réclamation tiers ainsi que la portée diplomatique et politique d’une recommandation adressée par un Comité formé de ministres nationaux empêchent toute garantie du respect du contenu de la Charte. Il propose d’accorder une compétence de réclamation pour les « représentants naturels des intéressés, les organisations professionnelles »565 comme c’est le cas à l’OIT. Selon lui, cette participation syndicale permettrait de garantir plus efficacement les droits sociaux et de prendre en compte leur caractère éminemment collectif. Alexandre Berenstein estime donc que les instruments juridiques du Conseil de l’Europe ne permettent pas, en l’état, d’espérer une garantie efficace des droits sociaux et se prononce en faveur d’une révision tant de la Convention européenne des droits de l’homme que de la Charte sociale européenne.
Il ne tient cependant pas le même discours dans le cadre du débat sur la ratification suisse de la Charte sociale européenne. Dans ce contexte national, Alexandre Berenstein adopte une rhétorique qui sert le but politique qu’il poursuit, à savoir la ratification suisse de cet instrument à n’importe quelles conditions. Cette stratégie argumentative repose en premier lieu sur un effort de minimisation
560 Conseil de l’Europe, La Charte sociale européenne. Origines, fonctionnement et résultats, Strasbourg, Les éditions du Conseil de l’Europe, 1991, pp. 20-21 ; 36.
561 BGE, 2001/25, 22. Alexandre Berenstein, « La garantie internationale des droits sociaux », Szeged, 1984.
562 BGE, 2001/25, 3. Alexandre Berenstein, « La Charte sociale européenne », projet d’article, 1976.
563 Conseil de l’Europe, La Charte sociale européenne. Origines, fonctionnement et résultats, Strasbourg, Les éditions du Conseil de l’Europe, 1991, p. 36.
564 BGE, 2001/25, 3. « La Charte sociale européenne », synopsis du cours donné à l’Institut de Hautes Etudes en Administration publique, 22 octobre 1987.
565 BGE, 2001/25, 22. Alexandre Berenstein, « La garantie internationale des droits sociaux », Szeged, 1984.
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des obstacles à la ratification d’un côté et de l’impact de la Charte sur la législation interne de l’autre.
Alexandre Berenstein souligne que l’état de la législation nationale est compatible avec la Charte, dans la mesure où elle n’expose pas la Suisse à un risque de recommandation du Comité des Ministres. À propos de l’article 12, paragraphe 4, qui demande de tendre vers une égalité de traitement entre les nationaux et les ressortissants de chacun des Etats contractants en ce qui concerne le droit à la sécurité sociale qui n’est pas encore acquis en Suisse, Alexandre Berenstein avance, au début des années 1980, que « cet obstacle est surmontable si l’on s’en tient à l’interprétation très souple que les organes chargés du contrôle de l’application de la Charte ont donnée jusqu’à maintenant. »566 Il propose que la ratification soit accompagnée d’une déclaration d’intention :
Il suffirait dès lors qu’en ratifiant la Charte sociale, le Conseil fédéral manifeste, d’une manière appropriée, son intention de compléter progressivement le réseau des conventions bilatérales déjà conclues avec des Etats liés par la Charte.567 [nous soulignons]
Il constate toujours en 1995 qu’« en réalité, les organes de contrôle de la Charte ne se sont jamais occupés de ce problème. »568 À l’échelle nationale, Alexandre Berenstein s’appuie ainsi sur la faiblesse du mécanisme de contrôle, qu’il critique à l’échelle internationale, pour encourager la ratification. De la même manière, il insiste, lors de ses deux auditions en commission du Conseil national en 1984 et 1995, sur la compatibilité de la non-reconnaissance du droit de grève pour les fonctionnaires fédéraux avec la Charte en invoquant les législations semblables en Allemagne, aux Pays-Bas et au Danemark : La Suisse risque-t-elle d’être sur ce point l’objet d’une « recommandation » du Comité des Ministres auprès qu’elle aurait ratifié la Charte sociale ? Cela est fort invraisemblable, sinon même exclu.569
Parallèlement, Alexandre Berenstein minimise l’influence de la Charte sur le droit social suisse.
Il met notamment en évidence que les Etats choisissent librement les articles auxquels ils souhaitent se lier570 et que « la violation par un Etat des dispositions de la Charte ne peut donner lieu, le cas échéant, qu’à des recommandations. »571 [nous soulignons] Il conclut que la ratification constitue un
566 BGE, 2001/25, 3. Notice d’Alexandre Berenstein résumant les principaux problèmes que soulève la ratification de la Charte sociale européenne, début des années 1980.
567 BGE, 2001/25, 3. Notice d’Alexandre Berenstein résumant les principaux problèmes que soulève la ratification de la Charte sociale européenne, début des années 1980.
568 BGE, 2001/25, 3. Exposé d’Alexandre Berenstein, séance de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique, 11 mai 1995.
569 BGE, 2001/25, 3. Exposé de M. le Professeur Alexandre Berenstein, séance de commission du Conseil national, 5 septembre 1984.
570 BGE, 2001/25, 3. Alexandre Berenstein, « La Suisse ratifiera-t-elle bientôt la Charte sociale européenne », Le Courrier, 7 juin 1996.
571 BGE, 2001/25, 3. Alexandre Berenstein, « La Charte sociale européenne devant la commission du Conseil national », projet d’article, 1987.
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« engagement [qui] n’aurait guère de répercussion sur la législation interne de notre pays »572 et va jusqu’à inviter au non-respect du traité une fois ratifié, justifiant que « ce ne serait pas la première fois que la Suisse n’appliquerait pas intégralement une convention ratifiée par elle. »573 Ces déclarations répondent à un impératif stratégique et sont contraires à la profonde conviction internationaliste d’Alexandre Berenstein qui croit en la capacité d’influence normative des modèles internationaux.
En second lieu, Alexandre Berenstein mobilise des arguments portant sur l’image internationale de la Suisse et sa position diplomatique. Il exagère à maintes reprises l’isolement de la Suisse sur la scène européenne en cas de refus prolongé de la Charte sociale européenne :
Dans peu d’années, si le jeu mené par les opposants à la Charte ne s’apaise pas, la Suisse pourra être – avec le Liechtenstein sans doute – le seul Etat membre du Conseil de l’Europe – c’est-à-dire de l’Europe de l’ouest – à n’avoir pas ratifié la Charte.574
Ces procédés rhétoriques d’atténuation et d’amplification tendent à présenter la ratification de la Charte sociale européenne comme un sujet de politique étrangère et non de politique intérieure.
Si Alexandre Berenstein est sensible à l’image de la Suisse et à son ouverture internationale, il est en réalité avant tout intéressé par le sens que revêtirait la ratification suisse de la Charte sociale européenne pour la reconnaissance des droits sociaux à l’échelle nationale. L’adaptation de son discours dans le cadre du débat national révèle une tentative d’instrumentalisation des impératifs de politique étrangère pour faire évoluer la politique sociale suisse. Si le but poursuivi par Alexandre Berenstein est toujours le progrès social, la stratégie qu’il mobilise diffère donc en fonction des enjeux d’échelle. À l’échelle internationale, il tente de plusieurs manières d’améliorer les mécanismes juridiques de contrôle de l’application des droits sociaux. À l’échelle nationale, il souhaite obtenir coûte que coûte une véritable reconnaissance des droits sociaux.