Dans la conception développée par les tenants de la réforme sociale d’inspiration libérale depuis le XIXe siècle, la protection est le fondement et la finalité de toute législation sociale. Alexandre Berenstein met systématiquement en évidence que les disciplines du droit du travail et de la sécurité sociale servent à protéger certaines catégories de personnes. Il justifie avant tout cette finalité protectrice par l’histoire : c’est en tant que droit de protection des travailleurs que le droit du travail a pris naissance au XIXe siècle.93 S’inscrivant dans le courant du libéralisme social, il fait ainsi remonter la tradition du droit social qu’il construit dans ses discours à la question sociale et ouvrière posée par le processus d’industrialisation. C’est en effet sous l’appellation de « question sociale » ou de

« question ouvrière » qu’on commence à considérer au début du XIXe siècle les problématiques sociales engendrées par le processus d’industrialisation. Les classes dirigeantes et les milieux

90 Alain Supiot, Le droit du travail, Paris, Presses universitaires de France (Que sais-je ?), 2019, p. 25.

91 BGE, 2001/25, 21. Alexandre Berenstein, « Assurances sociales, droit du travail et droit international du travail », Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung, 1973.

92 Ibid.

93 BGE, 2001/25, 22. Alexandre Berenstein, « Les modalités juridiques de la protection des travailleurs en Suisse », In memoriam Sir Otto Kahn Freund, Munich, C.H. Beck’sche, 1980.

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intellectuels prennent conscience de la misère sociale de la classe ouvrière, de son exploitation économique et de son impuissance politique. Cette construction politique d’un problème social va entrainer le développement d’une législation spécifique de protection des travailleurs. La fonction de cette législation était de procurer un appui au travailleur en tant que « sujet de droit éprouvant un besoin particulier de protection »94 En effet, le contrat de travail salarié se distingue des autres types de contrats par la subordination qu’il impose à l’employé : afin de permettre à l’employeur de rentrer directement en possession de la force de travail de l’employé, ce dernier se dépossède par le contrat de travail de sa liberté dans l’exécution du contrat.95 Ainsi, les parties contractantes du contrat sont dans un rapport d’inégalité. Pour les tenants libéraux d’une vision contractualiste de la société, c’est ce constat qui justifie l’intervention de l’Etat dans les relations entre employeurs et ouvriers au XIXe siècle. Alexandre Berenstein réaffirme fréquemment ce postulat fondateur du droit du travail qu’il a appris de son directeur de thèse George Scelle : comme l’inégalité de puissance économique engendre une inégalité dans l’exercice de la puissance juridique et que le régime du contrat ne fonctionne qu’entre égaux, celui-ci devient dans l’inégalité la loi du plus fort.96 L’intervention de la loi dans les relations économiques avait donc pour but fondamental de protéger les travailleurs de l’exploitation économique dont ils pouvaient être victimes. Il est dès lors logique, selon Alexandre Berenstein, que les dispositions légales de droit public de la législation sociale présentent un caractère coercitif à sens unique, c’est-à-dire qu’elles limitent uniquement les employeurs afin de protéger les travailleurs.97

Si le fondement du droit du travail est la protection légale du travailleur face au régime inégalitaire du contrat de travail, le développement du droit social a maintenu cette tradition. Tandis que le droit du travail a comme premier objet la protection du salarié, considéré comme la partie la plus faible du contrat, le droit de la sécurité sociale a pour vocation de protéger toute la population d’un pays à l’égard des éventualités ou risques de l’existence.98 La tradition du droit social est donc caractérisée par cette finalité protectrice. Caractéristique des réformateurs sociaux, cette conception propre au droit social se retrouve tant dans les discours militants que dans les conférences expertes d’Alexandre Berenstein. En 1947, lors d’une conférence sur le droit social destinée à des militants syndicalistes, il affirme qu’« il reste beaucoup à faire pour protéger efficacement les travailleurs à la fois contre la puissance du patronat et contre les risques de la vie sociale. »99

94 BGE, 2001/25, 22. Alexandre Berenstein, « Les modalités juridiques de la protection des travailleurs en Suisse », In memoriam Sir Otto Kahn Freund, Munich, C.H. Beck’sche, 1980.

95Alain Supiot, Le droit du travail, Paris, Presses universitaires de France (Que sais-je ?), 2019, pp. 65-66.

96 BGE, 2001/25, 4. La loi, la justice, la solidarité, la paix. Alexandre Berenstein 1909-2000, avril 2001.

97 Ibid.

98 Ibid.

99 Ibid.

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À plusieurs reprises, on observe qu’Alexandre Berenstein sort de sa réserve d’expert afin de prendre position pour défendre le but de protection de la législation sociale. Lors d’une conférence sur les problèmes actuels du droit du travail en Suisse tenue à l’Ecole internationale de droit comparé de Trieste en 1972, il souligne en quoi une nouvelle disposition législative correspond à une rupture avec la tradition protectrice de la législation du travail et marque sa désapprobation :

Il en est de même – ce qui est assez singulier – du salaire des vacances. (…) Alors que jusqu’ici le législateur suisse avait constamment entendu accroître le poids des conventions collectives, la loi nouvelle réduit dans une certaine mesure le rôle de ces conventions, en donnant ainsi quelquefois prééminence à la loi même lorsque les conventions sont plus favorables au travailleur.100 [nous soulignons la prise de distance]

De la même manière, dans un article de 1980 sur les modalités juridiques de la protection des travailleurs en Suisse, il critique la rupture opérée par la loi de 1971 révisant les dispositions du code des obligations relatives au contrat de travail et introduisant des dispositions de protection des employeurs par rapport à la tradition juridique qui avait pour unique but la protection des travailleurs, et non des employeurs. Selon le Conseil fédéral, en raison de l’évolution de la situation économique, la « dépendance [des travailleurs] l’égard de l’employeur n’existerait plus dans la grande majorité des cas. » [nous soulignons l’usage du conditionnel] Berenstein critique cette remise en cause du postulat d’inégalité face au contrat :

On peut s’interroger à bon droit sur la valeur de la motivation qui a conduit le législateur à cette solution. La situation de plein emploi et de suremploi que le gouvernement a mise à la base de son raisonnement a d’ailleurs disparu pour faire place à la récession, et l’on a pu s’apercevoir que la dépendance économique des travailleurs est loin d’avoir disparu.101

Dans le cadre de la préparation d’un rapport de l’association suisse de politique sociale sur « le régime du salariat » en vue d’un congrès international de l’AIPS au début des années 1960, il réagit vivement à des remarques de la section de Zürich qui estime qu’il a exprimé une « tendance idéologique partiale » et présenté un « produit surprenant de la doctrine marxiste » en affirmant que le « le régime du salariat, est à l’origine de la période capitaliste, basé sur le pouvoir absolu du chef d’entreprise. » Avec ironie, Alexandre Berenstein relève qu’il y a alors « beaucoup de marxistes qui s’ignorent » et rappelle le fondement protecteur du droit du travail sous forme de question rhétorique :

100 BGE, 2001/25, 21. Alexandre Berenstein, « Les problèmes actuels du droit du travail en Suisse », Rivista di diritto internazionale e comparato del lavoro, décembre 1972. Texte de la conférence tenue dans le cadre de l’Ecole internationale de droit du travail comparé en août 1972 à Trieste.

101 BGE, 2001/25, 22. Alexandre Berenstein, « Les modalités juridiques de la protection des travailleurs en Suisse », In memoriam Sir Otto Kahn Freund, Munich, C.H. Beck’sche, 1980.

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Est-il besoin de rappeler en effet que toute la législation du travail a son origine dans le fait que l’égalité des parties dans le contrat individuel de travail n’était pas une égalité réelle, mais purement fictive ?102

En décembre 1979, alors que son mandat comme membre de la Commission fédérale du travail se termine à la fin du mois, il envoie un courrier au président de la commission afin de défendre une interprétation favorable aux travailleurs qu’il n’a pas pu présenter lors de la dernière séance. Il estime que l’activation d’une dérogation à la loi en faveur des employeurs devrait impliquer dans le même temps une dérogation à la loi en faveur des travailleurs afin de « veiller à ce que le but de protection poursuivi par le législateur continue à être réalisé. »103 Ces prises de position ou vives réactions qui sont autant de moments où Alexandre Berenstein sort de sa réserve habituelle attestent d’une part de son attachement au but fondamental de protection de la législation sociale, et d’autre part de son inscription dans la pensée des réformateurs sociaux depuis le XIXe siècle.

De manière complémentaire, Alexandre Berenstein met en avant l’objectif d’harmonisation qui est le moteur initial du droit du travail sur le plan international. L’harmonisation des législations du travail permet de préserver le caractère protecteur de la législation nationale du travail. Il rappelle que la volonté d’harmonisation internationale est à l’origine des premières tentatives du gouvernement suisse en vue de l’élaboration d’une législation internationale du travail ; ces démarches étaient une réponse à la pression patronale intérieure, qui redoutait une concurrence déloyale avec les pays sans cadre législatif contraignant.104 L’harmonisation des politiques sociales est au cœur de la mission de l’OIT qui souligne dans le préambule de sa Constitution que « la non-adoption par une nation quelconque d’un régime de travail réellement humain fait obstacle aux efforts des autres nations désireuses d’améliorer le sort des travailleurs dans leurs propre pays. »105 Alexandre Berenstein observe enfin que ce souci d’harmonisation des législations nationales comme garantie de leur application et de leur développement s’est prolongé jusqu’au Conseil de l’Europe : son Code européen de sécurité sociale tend à la promotion des droits sociaux mais aussi à l’harmonisation des charges sociales des pays membres pour éviter la sous-enchère salariale.106 Alexandre Berenstein fait partie des héritiers de la pensée réformatrice du tournant du siècle107 qui considère le développement du

102 BGE, 2001/25, 7. Alexandre Berenstein, « Note relative au sujet porté à l’ordre du jour du congrès international », section de Genève de l’ASPS, 1961.

103 BGE, 2001/25, 20. Lettre d’Alexandre Berenstein à J.P. Bonny, président de la Commission fédérale du travail, 12 décembre 1979.

104 BGE, 2001/25, 22. Alexandre Berenstein, « La Suisse et le développement international de la sécurité sociale », Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung, 1981. Exposé présenté à l’assemblée générale de la Société suisse de droit des assurances à Genève, le 5 juin 1981.

105 Ibid.

106 Ibid.

107 Voir Jasmien Van Daele, « Engineering Social Peace: Networks, Ideas, and the Founding of the International Labour Organization », International Review of Social History, 50.3, 2005, pp. 435-466.

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droit international du travail comme un moyen permettant le développement harmonieux de la législation protectrice intérieure par une harmonisation extérieure. Cette complémentarité et cette interdépendance transnationale font du droit du travail une branche privilégiée de l’étude du droit comparé selon Alexandre Berenstein.

D’une part, les progrès de la législation du travail, dans chaque pays, ont été stimulés par le développement de cette législation à l’étranger, mais d’autre part et surtout, le droit du travail a été la première des grandes subdivisions du droit dont, par le biais de l’adoption de conventions internationales, l’unification ait été recherchée.108

Dans le document Alexandre Berenstein et la construction transnationale du progrès social après la Seconde Guerre mondiale : implantation genevoise, réseaux transnationaux et logiques d'échelle (Page 25-29)

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