De l’usage de l’entretien : quelques exemples

Novamente Ingeborg Puppe (2006a) traz reflexões de importância, agora, quanto à definição que a jurisprudência faz sobre aspectos interpretáveis da lei e dos institutos jurídicos, e a insegurança que existe nesta prática à medida que a livre deliberação pelo judiciário leva a decisões diversas em casos semelhantes e a constantes alterações de entendimento.

Busca, portanto, analisar criticamente alguns julgados dos Tribunais Superiores alemães, que tratam também da distinção entre dolo e culpa, expondo o arbítrio dos julgadores e trazendo o diálogo com a doutrina como possível fator de limitação desse arbítrio. Mais que

isso, Ingeborg Puppe (2006a) traz à discussão um modo de análise diverso acerca do dolo e da culpa, elementos que serão aproveitados na análise seguinte.

Segundo Puppe, é natural no Direito, inclusive no âmbito do Direito Penal, que algumas decisões do Poder Judiciário sejam decisões de caráter mais político, a que denomina de atos de poder jurídico, em contraposição aos atos de conhecimento jurídico (2006a, p. 106). A exemplo de que a decisão acerca de alguns pressupostos é de poder jurídico, cita a delimitação da quantidade de determinado tipo de tóxico que, na Alemanha, entende-se ser motivadora de incriminação pela importação ou tráfico de entorpecentes.

Parte-se dessa premissa, no entanto, para elucidar a situação antagônica: aqueles casos em que não seria possível a intervenção do judiciário por meio de uma decisão de caráter político ou de exercício de poder. Isso porque, naturalmente, em alguns casos as decisões no âmbito penal não podem ser políticas, devendo se pautar em regras fundamentadas, o que mais especificamente Puppe identifica no tocante ao dolo – em sua contraposição à culpa – e à desistência/arrependimento na tentativa (2006a, p. 106).

Apesar da necessidade de fundamentação e racionalidade acerca das decisões – e aqui já se pode restringir as considerações de Puppe ao que se envolve à definição e aplicação do dolo –, o Bundesgerichtshof, ou BGH (Tribunal Federal Alemão), sempre acaba revisando as decisões de 1º grau (2006a), o que contraria as premissas garantistas do Direito Penal e do Direito Processual Penal, como o princípio da legalidade – e variantes como a taxatividade e a anterioridade da lei penal – e segurança jurídica.

Sob o viés prático, há que se identificar que a volatilidade que rege o judiciário alemão quanto aos conceitos envolvendo o dolo pode ser fruto da fragilidade da determinação do BGH ao traçar a ideia de dolo eventual de forma aberta, servindo-se de indicações pouco claras, incompletas, que tratam mais da valoração da prova que das questões dogmáticas em si, sequer restando claro se a verificação do dolo se trata da aferição de um dado psíquico do autor ou de uma valoração do Juiz sobre o fato. Nas palavras de Ingeborg Puppe:

Seriam estas afirmações proposições jurídicas? Trata-se, na melhor das hipóteses, de indicações pouco claras e incompletas sobre a valoração da prova. Não se explica o real significado de que o autor aprove o resultado ou o aceite em razão do fim almejado, só se enumeram de modo declaradamente incompleto uma série de indícios a favor. Sequer fica claro se o aprovar ou aceitar se tratam de uma verificação de um dado psíquico do autor que age durante o fato, ou uma valoração que formula o juiz sobre o fato (ou o caráter do autor?). O juiz dos fatos pode, a bel prazer, recorrer a esta ou àquela circunstância objetiva ou subjetiva, por ex. à intensidade e evidência do perigo conhecido pelo autor ou à influência de uma emoção ou paixão intensas sobre sua decisão ou a seu comportamento anterior e posterior ao fato. Em todo caso

individual em que o autor crie conscientemente um perigo de resultado, pode o juiz tanto chegar à conclusão de que o autor agiu dolosamente, por ter entregue ao acaso a ocorrência ou não do resultado, como também à de que o autor agiu sem dolo, por ter possivelmente confiado na não-ocorrência do resultado e por existir um elevado obstáculo psíquico diante do dolo de homicídio. A decisão pode ser tão refletida e fundamentada quanto possível, ainda assim não se pode estar seguro de que o BGH a considere uma aplicação correta do direito e a reforme, por não ter o juiz mencionado os pontos de vista corretos, não os ter mencionado por completo, tê-los ponderado e valorado erradamente, e de que não venha a receber de modo mais ou menos explícito a instrução de fundamentar a solução contrária (PUPPE, 2006a, p. 107-108). Diante das circunstâncias citadas por Puppe, acabam surgindo decisões que, partindo de critérios e modos de interpretação diferentes, consideram ou não haver dolo em casos muito semelhantes, elevando a insegurança jurídica e o arbítrio judicial a outro patamar, mais sensível e prejudicial à busca pela Justiça no caso concreto.

Ainda debruçada sobre o problema, Puppe entende que cogitar que os magistrados do Tribunal Federal Alemão não percebem essas complicações, seria o mesmo que subestimar sua inteligência (2006a, p. 108), o que levanta uma dificuldade ainda maior.

Se o BGH conhece esses problemas, mas se reserva o direito de decidir livremente, conforme a ocasião, sobre manter ou reformar as decisões inferiores, o tribunal age segundo a conveniência, imprimindo postura arbitrária na decisão de questões que, pela necessária garantia ao acusado, devem ser preestabelecidas em lei, uniforme e seguramente interpretadas, seja pela doutrina, seja pelo judiciário.

Argumenta-se, em favor do Tribunal Alemão, que as diferentes interpretações e, por consequência, diferentes decisões em casos concretos, devem-se à busca de uma condenação de modo justo, em defesa do acusado, já que o julgamento estaria sempre levando em conta todas as especificidades do caso (PUPPE, 2006a, p. 108).

No entanto, a inevitável crítica é a de que somente pode haver Justiça mediante clareza, coerência e igualdade, sendo impraticável esta última sem que haja segurança jurídica e previsibilidade no Direito, conforme assevera Puppe:

Esta justiça do caso concreto teria, por vezes, de ser obtida também às custas da clareza, da coerência e, com isso, da igualdade. Mas o que é, a rigor, justiça do caso concreto? Não será esta palavra, a rigor, uma contradictio in adjecto? Existe justiça sem igualdade e coerência? E existe igualdade sem segurança jurídica e calculabilidade do direito? Talvez ela exista no juízo final. Talvez possa Deus reconhecer no juízo final a cada qual aquilo que lhe é justo independentemente de todos os demais. A justiça humana é, porém, sempre relativa e consiste principalmente em tratar igualmente os iguais. Por isso, e não apenas por isso, expressa um abuso que o juiz formule a pretensão de

saber, sem regras, conceitos e mesmo leis, o que é justo no caso concreto (PUPPE, 2006a, p. 108).

Identificados tais problemas na jurisprudência acerca do dolo, o resultado é que muitas das decisões nesse contexto são desiguais, e, portanto, injustas, incoerentes e ferem a equidade, segundo a autora Ingeborg Puppe.

Os exemplos aclaram muito bem a reflexão, ao contrastarem dois casos com elementos muitos semelhantes. O primeiro trata da situação de uma mulher que, a pedido do namorado com tendências supostamente masoquistas, amarra-o na cama e lhe derrama gasolina para, depois, acender-lhe um isqueiro no corpo rápidas e repetidas vezes, até que, num determinado momento, forma-se uma bola de fogo que é responsável por matar o companheiro. O segundo trata da ocasião de um homem que a pedido da namorada, também com tendências masoquistas, enforcou-lhe com uma barra de ferro até a morte, já que esta pedia que não parasse, mesmo após insistentemente avisar a parceira de que aquela prática oferecia perigo à sua vida (PUPPE, 2006a, p. 109).

O interessante, quanto a esses casos, é que no primeiro o BGH reformou a decisão de instância inferior para condenar por homicídio doloso a mulher que ateara fogo ao namorado, ao argumento de que ela conhecia o perigo, mas entregou ao acaso o resultado, e, no segundo, o Tribunal Superior sequer questionou o dolo de homicídio, tendo tratado o caso como lesão corporal, não obstante ser evidente, pela própria circunstância do caso, que o homem conhecia o perigo e ainda assim entregou o resultado à sorte, enforcando a namorada (PUPPE, 2006a, p. 109).

A semelhança entre os casos, resguardada apenas a diferença no meio utilizado para provocar a morte das vítimas, e, ao revés disso, as decisões por completo discrepantes, expõem a não vinculação da jurisprudência alemã a regras escritas, o que leva apenas ao arbítrio judicial. A conclusão de Puppe, desse modo, é a de que é tarefa do direito definir sempre limites claros, ainda que sejam dolorosos quando de sua aplicação em casos concretos, a fim de que não sejam as decisões espontâneas, sentimentais, maleáveis e adaptáveis a cada situação concreta, sob pena de se afastarem da noção do que é o próprio Direito (2006a, p. 113).

E considerando que é “tarefa da ciência do direito mostrar as possibilidades de tais limites, desenvolver as suas consequências e propô-las à jurisprudência” (PUPPE, 2006a, p. 113), a jurisprudência alemã estaria decidida a caminhar sem a ciência do direito, o que leva à insegurança jurídica e ao arbítrio, e, segundo Puppe, por opção e falta do querer político de

fixação e submissão a limites, uma vez que não há qualquer impossibilidade ou impedimento para tanto.

No caso presente, a orientação jurisprudencial na interpretação do dolo é de relevante observação, sendo primordial função da doutrina a especificação de conceitos e formas de aplicação para a maior segurança jurídica e maior eficiência do Direito Penal Econômico na proteção das normas de proteção prescritas pelo ordenamento e dos bens jurídicos tutelados.

À luz desses elementos de análise condensados por Puppe, verificam-se os casos que seguem.