Le Code des assurances et le Code monétaire et financier : deux « Codes suiveurs »

230. La souscription d’un contrat d'assurance à distance est soumise aux dispositions

particulières aux contrats portant sur des services financiers prévues par le Code de la consommation, selon l'article L. 112-2-1 du Code des assurances qui dispose que « la

fourniture à distance d'opérations d'assurance à un consommateur est régie par les dispositions du présent livre et par celles des dispositions … du Code de la consommation ».

Par conséquent, l'ordonnance a fait du Code de la consommation un Code pilote car certains des articles de ce dernier ont été reproduits en tout ou partie dans le Code monétaire et financier (i) et dans le Code des assurances (ii)236 _{qui deviennent alors des Codes « suiveurs».}

Cependant, la matière de démarchage des services en ligne a été retenue à travers la protection face au spamming (iii).

i. Le démarchage bancaire et financier

231. Le terme de démarchage bancaire a été défini par l’article L. 341-1 du Code monétaire

et financier qui énonce que constitue un acte de démarchage bancaire ou financier toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou morale déterminée, en vue d'obtenir de sa part un accord sur:

236 _{Les informations qui suivent, et qui sont en rapport avec ce type de démarchage sont largement inspirées de}

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- la réalisation par une personne habilitée à démarcher d'une opération sur instruments financiers ;

- la réalisation par une personne habilitée à démarcher d'une opération de banque ou d'une opération connexe ;

- la fourniture par une personne habilitée à démarcher d'un service d'investissement ou d'un service connexe ;

- la réalisation par une personne habilitée à démarcher d'une opération sur bien divers ; - et la fourniture par une personne habilitée à démarcher d'une prestation de conseil en

investissement.

L'ordonnance a modifié l'article L. 341-12 du Code monétaire et financier. Cette disposition, qui était destinée à informer la personne démarchée sur le démarcheur et sur le produit en question, est complétée par des obligations de renseignement relatives aux prix, au droit de rétractation et à la loi applicable, pour qu’elle devienne comparable à celles exigées par l'article L. 121-20 du Code de la consommation évoqué plus haut.

Dans la même optique, le décret no _{2005-1450, a ajouté un article R. 341-16 au Code}

monétaire et financier en le rendant pratiquement identique à l'article R. 121-2-1 du Code de la consommation (précité).

ii. Le démarchage de produits d’assurance

232. « Conformément à l'article L. 121-21, le Code de la consommation régit les branches

de l'activité d'assurance qui ne relèvent pas de dispositions spécifiques ». « Seul le démarchage en matière d'assurance sur la vie se trouvant réglementé par l'article L. 132-5-1 du Code des assurances, l'assurance santé complémentaire relève des articles L. 121-23 à L.

121-29 du Code de la consommation »237_.

Ainsi, la chambre criminelle de la Cour de Cassation s’est fondée sur l’article L. 121-22 du Code de la consommation qui dispose que « ne sont pas soumises aux dispositions des

articles L. 121-23 à L. 121-29 les activités pour lesquelles le démarchage a fait l'objet d'une réglementation par un texte législatif particulier » et sur le fait que le droit spécial des

assurances ne contient aucune disposition propre au démarchage pour conclure que les dispositions consuméristes relatives au démarchage s'appliquent à la relation assureur-client, si du moins le client contracte pour ses besoins personnels.

HAMMOUD May| Thèse de doctorat | décembre 2012

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Dans le cas de conflit entre les dispositions de ces deux Codes, comme dans le cas de l'exercice de la faculté de renonciation prévue à l’article L. 121-24 du Code de la consommation et celle prévue par l'article L. 132-5-1 en cas d'assurance-vie, la Cour d'appel de Douai avait considéré qu'il fallait faire prévaloir le droit des assurances sur la faculté de rétractation du droit de la consommation sur le fondement de l'adage « la loi spéciale déroge

à la loi générale ». Cette position a été rejetée par Mme Dominique Fenouillet qui a

considéré « que les deux dispositions protectrices devaient s'appliquer cumulativement

puisqu'elles étaient destinées à lutter contre deux risques différents, l'un tenant au mode de conclusion du contrat (risque d'un contrat conclu sous la pression du professionnel, sans l'avoir vraiment voulu ni avoir pleinement mesuré la portée de l'engagement), l'autre tenant au contenu du contrat (risque d'un contrat aléatoire complexe conclu sans avoir conscience

des enjeux) »238_.

À retenir que cette jurisprudence a été confirmée plus tard par la loi Chatel 2 qui a intégré des règles spécifiques à l’article L. 112-9 du Code des assurances. Par ce texte, le démarchage en matière d'assurance sera régi par le droit des assurances, exclusion faite du droit de la consommation. La seule limite résulte de l'alinéa 6 de l'article L. 112-9, I, alinéa qui précise que le nouveau texte « n'est applicable ni aux contrats d'assurance sur la vie ou de

capitalisation ni aux contrats d'assurance de voyage ou de bagages ni aux contrats d'assurance d'une durée maximum d'un mois ».

iii. Le démarchage et la publicité sur Internet : le spamming

233. La protection du client face à un démarchage ou une publicité en ligne a été

récemment renforcée par l’adoption de deux lois en France : la loi du 1er août 2003 de sécurité

financière239 qui a modifié les règles de publicité de crédit à la consommation afin de

renforcer l’information du consommateur et qui a reformé la définition du démarchage bancaire et financier afin de mieux protéger les démarchés profanes et la LCEN qui protège le cyberconsommateur.

Dans son rapport sur le publipostage électronique, la CNIL a défini le spamming comme « l’envoi massif –et parfois répété- de courriers électroniques non sollicités, le plus souvent à

caractère commercial, à des personnes avec lesquelles l’expéditeur n’a jamais eu de contact

238 _{Ibid, n}o _238.

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et dont il a capté l’adresse électronique dans les espaces publics de l’Internet : forums de discussions, listes de diffusion, annuaires, sites Web, etc. ».

Modifiant l’article L. 34-5 du Code des postes et télécommunications, l’article 22 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique énonce qu’ « est interdite la prospection240

directe au moyen d'un automate d'appel, d'un télécopieur ou d'un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d'une personne physique qui n'a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen ».

Alors, à travers la technique de « l’opt-in », cette prospection ne sera valable que si le démarcheur et le publicitaire ont recueilli au préalable le consentement de l’intéressé.