Thesis
Reference
L'Acte Uniforme OHADA relatif à l'Arbitrage (AUA)à l'épreuve des standards transnationaux de la justice arbitrale : approche comparée
de droit international privé
SOSSOU, Cassius Jean
Abstract
Après plus de deux décennies d'expérimentation, le moment est venu pour l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du droit des Affaires ou OHADA de marquer une pause et de récapituler l'application de ses valeurs normatives aux différents domaines relevant du champ matériel d'application du Traité ayant fondé l'organisation. L'intérêt et l'utilité d'un tel bilan passent, entre autres, par la relecture de sa norme juridique sur l'arbitrage ad hoc qu'est l'Acte Uniforme OHADA relatif à l'Arbitrage (AUA). Ce bilan doit pouvoir se faire non pas au regard de ce qui a été dit et analysé. Il s'impose plutôt d'examiner la perspective de ce qui lui reste d'exceptionnel et d'inédit. Sur ces aspects inédits, il manque une analyse comparée au plan du droit international, maillon manquant des différentes approches abordées. C'est à cet exercice intellectuel que s'est livrée notre étude, procédant à la relecture à l'aune des standards transnationaux de la justice arbitrale par le prisme d'autres normes sur l'arbitrage international, qu'elles soient d'origine étatique ou conventionnelle, de la pratique [...]
SOSSOU, Cassius Jean. L'Acte Uniforme OHADA relatif à l'Arbitrage (AUA)à l'épreuve des standards transnationaux de la justice arbitrale : approche comparée de droit international privé . Thèse de doctorat : Univ. Genève, 2014, no. D. 891
URN : urn:nbn:ch:unige-466692
DOI : 10.13097/archive-ouverte/unige:46669
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:46669
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L’ACTE UNIFORME OHADA RELATIF À
L’ARBITRAGE À L’ÉPREUVE DES STANDARDS TRANSNATIONAUX DE LA JUSTICE
ARBITRALE
APPROCHE COMPARÉE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
THÈSE
Pour le Doctorat en droit de l’Université de Genève, SUISSE
Octobre 2014
Cassius Jean SOSSOU BIADJA
Thèse N° 891
L’ACTE UNIFORME OHADA RELATIF À L’ARBITRAGE À L’ÉPREUVE DES STANDARDS TRANSNATIONAUX DE LA
JUSTICE ARBITRALE
APPROCHE COMPARÉE DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
Jury :
Présidente : Prof. Christine CHAPPUIS, Université de Genève, SUISSE
Codirectrice : Prof. Gabrielle KAUFMANN-KOHLER, Université de Genève, SUISSE Codirecteur : Prof. Dorothé Cossi SOSSA, Université d’Abomey-Calavi, BÉNIN
Membre : Prof. Moïse Makane MBENGUE, Université de Genève, SUISSE Membre : Prof. Gian Paolo ROMANO, Université de Genève, SUISSE Membre : Prof. Alain PRUJINER, Université Laval, CANADA
Copyright © Sobicas 2014. Tous droits réservés.
Remerciements et dédicaces
Remerciements
Cet ouvrage est le résultat d’une rencontre en 2004 du chercheur avec la Professeure Gabrielle KAUFMANN-KOHLER, pour l’amorce d’une étude en droit à la Faculté de Droit de l’Université de Genève. L’idée d’aborder le droit de l’arbitrage de l’OHADA a été suggérée par l’auteur à la Professeure dans le cadre d’un DEA en droit qui est concrétisé en 2007. Plus tard, dans la suite logique de cette démarche, l’auteur a décidé de continuer avec le même thème de recherche pour une étude beaucoup plus large, en vue d’aborder les aspects non pris en compte dans le cadre du mémoire de DEA sus- évoqué. Madame le Professeur a accepté le principe et a de ce fait admis de codiriger ce projet de recherche dans un tandem avec Monsieur le Professeur Dorothé Cossi SOSSA, actuel Secrétaire Permanent de l’OHADA à Yaoundé au Cameroun et son ancien Professeur de Droit à l’Université Nationale du Bénin, actuelle Université d’Abomey-Calavi au Bénin.
L’auteur entend ici remercier les Codirecteurs de sa thèse pour leur assistance, conseils et orientations tout au long de cette passionnante aventure.
Dédicace
Comme il est bon de s’arrêter un instant pour juger l’héritage du passé, il convient aussi de jouir du moment présent et de méditer sur l’avenir. Cet avenir réside dans la valorisation de l’effort auquel aboutissent les résultats de la présente recherche.
À mes parents. D’abord à mon papa, Adélaïd SOSSOU; à Odette AKPO et surtout à Chancelle Hermione; Loïc Fridolin et Candide Jorel, je vous prie tous de trouver dans cette dédicace l’expression de toute ma gratitude et de mon profond amour. Sachez que le succès est dans l’effort et la persévérance même s’il tarde à venir. Ensuite, et à titre posthume, je dédicace cet ouvrage à ma maman, Philomène BABAGBETO; à ma sœur, Priscard SOSSOU et à mon grand frère, Abdon SOSSOU. Vous n’êtes plus là pour voir se réaliser vos souhaits pour la famille. Sachez tout de même que vos vécus n’ont été nullement vains en cela que j’essaye de réaliser, autant que faire se peut, vos rêves. Que la postérité puisse en bénéficier ad vitam aeternam. Isabelle Sylvie ROHRBACH tous mes remerciements pour ton soutien indéfectible tout au long de cette aventure.
Je dédicace cet ouvrage à tous ceux et celles qui m’ont tout appris, soutenu, aidé et assisté.
Merci à tous.
Déclaration de non plagiat
Nous, auteur de cette étude, certifions qu’il s’agit d’un travail original et que toutes les sources utilisées ont été indiquées dans leur totalité. Nous attestons de surcroît, qu’il n’a été ni recopié ni utilisé des idées ou des formulations tirées d’un ouvrage, article ou mémoire, en version imprimée ou électronique, sans avoir eu à mentionner précisément leur origine et que les citations intégrales sont signalées entre guillemets.
Nous reconnaissons, en outre, que la Faculté de Droit de l’Université de Genève n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses, encore moins dans celle-ci.
Ces opinions sont considérées comme propres à l’auteur de la présente étude.
L’auteur.
ABREVIATIONS
Arb. Act : Arbitration Act 1996
ACP : Afrique Caraïbes Pacifique
Aff. : Affaire
ATF : Arrêt du Tribunal Fédéral Suisse
Arb. int. : Arbitration International
Art. : Article
AUA : Acte Uniforme relatif au droit de l’Arbitrage de l’OHADA Bul. ASA : Bulletin de l’Association Suisse d’arbitrage
Bul. CCI : Bulletin de la Chambre de Commerce Internationale Bul. Civ. : Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation, Chambre Civile
CA : Cour d’Appel
CEMAC : Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale
CCI : Chambre de Commerce Internationale
CCIG : Chambre de Commerce et d’Industrie de Genève CCJA : Cour Commune de Justice et d’arbitrage
CJB : Code Judiciaire Belge
CIRDI : Centre International pour le Règlement des Différends relatifs l’Investissement
CNUCED : Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement CNUDCI : Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International CNY : Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales étrangères
CPCI : Code de Procédure Civile Italien, Livre IV, Titre VIII
D. : Dalloz
ERSUMA : Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature Gaz. Pal. : Gazette du Palais
ICCA : International Council of Commercial Arbitration ICLQ : International and Comparative Law Quaterly IDLI : International Development Law Insitute J. CI. : Jurisclasseur
JCP : La semaine Juridique, édition générale
J.D.I. : Journal du Droit International, Clunet
JdT : Journal des Tribunaux Lausanne
LCIA : London Court of International Arbitration
LDIP : Loi fédérale sur le Droit International Privé Suisse, article 1, article 7 et Chap. 12
NCPC : Nouveau Code de Procédure Civile français
OHADA : Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires OMPI : Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle
ONU : Organisation des Nations Unies
Ord. : Ordonnance
R. AAA : Règlement (International Arbitration Rules) de l’American Arbitration Association
RCADI : Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de la Haye R. CCI : Règlement Chambre de Commerce Internationale
R. CCIG : Règlement de la Chambre de Commerce et d’Industrie de Genève R. CCJA : Règlement Cour Commune de Justice et d’arbitrage
R. CCStock : Règlement de l’Institut d’arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm
R. CIRDI : Règlement du Centre International pour le Règlement des Différends relatifs à l’Investissement
R. CNUDCI : Règlement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International
R. CCZH : Règlement d’arbitrage international de la Chambre de Commerce de Zurich
RDAI : Revue de Droit des Affaires Internationales
Rec. : Recueil
Rev. : Revue
Rev. arb. : Revue de l’arbitrage
Rev. cam. arb. : Revue Camerounaise de l’arbitrage
Rev. crit. DIP. : Revue Critique de Droit International Privé Rev. jur. com. : Revue de Jurisprudence Commerciale
R. LCIA : Règlement London Court of International Arbitration
R. OMPI : Règlement d’Arbitrage de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle
R. SA : Règlement Suisse d’arbitrage
RSDIE : Revue Suisse de Droit International et de Droit Comparé, Zurich RTD com. : Revue Trimestrielle de Droit Commercial et économique
SU : Loi Suédoise sur l’arbitrage du 4 mars 1999
TGI : Tribunal de Grande Instance, France
TPI : Tribunal de Première Instance, France
TF : Tribunal Fédéral Suisse
UEMOA : Union Economique et Monétaire Ouest Africain
WBR : Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Code de Procédure Civile Néerlandais, Livre IV)
YCA : Yearbook of Commercial Arbitration
ZPO : Zivilprozessordnung (Allemagne), Livre X du 22 déc. 1997
SOMMAIRE
INTRODUCTION GÉNÉRALE ... 1
TITRE I.- SOURCES ET RÉFORMES DE L’ARBITRAGE DANS L’OHADA ... 13
CHAPITRE I.- BILAN DES SOURCES DE L’ARBITRAGE DANS L’OHADA ... 14
SECTION I.- Les sources intrinsèques à l’OHADA ... 14
SECTION II.- Les sources extrinsèques à l’OHADA ... 31
CHAPITRE II.- LES RÉFORMES DE L’ACTE UNIFORME OHADA RELATIF A L’ARBITRAGE ... 59
SECTION I.- Les aspects conceptuels de l’arbitrage selon l’AUA ... 59
SECTION II.- Le concept de l’arbitrabilité selon l’AUA ... 95
TITRE II.- LE RÉGIME ET L’EFFICACITÉ DE LA CONVENTION D’ARBITRAGE INTERNATIONALE DANS L’OHADA ... 111
CHAPITRE III.- LA CONVENTION D’ARBITRAGE INTERNATIONALE ET LA COMPÉTENCE DU TRIBUNAL ARBITRAL INTERNATIONAL DANS L’OHADA ... 112
SECTION I.- Régime juridique de la convention d’arbitrage internationale selon l’AUA ... 112
SECTION II.- Le droit applicable à l’arbitrabilité et les effets de la convention d’arbitrage dans l’OHADA... 151
TITRE III.- L’AUA À L’ÉPREUVE DES STANDARDS PROCÉDURAUX TRANSNATIONAUX ... 191
CHAPITRE IV.- LA COMPOSITION DU TRIBUNAL ARBITRAL INTERNATIONAL DANS L’OHADA ... 192
SECTION I.- La constitution du tribunal arbitral international dans l’OHADA ... 192
SECTION II.- Le statut de l’arbitre international dans l’OHADA ... 235
CHAPITRE V.- LA PROCÉDURE ARBITRALE INTERNATIONALE DANS L’OHADA ... 264
SECTION I.- Les règles procédurales dans l’OHADA ... 264
SECTION II.- L’instance arbitrale internationale dans l’OHADA ... 280
SECTION III.- Les mesures provisoires et probatoires dans l’OHADA ... 308
TITRE IV.- LE FOND DU LITIGE ET LES OPÉRATIONS POST-ARBITRALES DANS L’OHADA ... 340
CHAPITRE VI.- LE TRAITEMENT AU FOND DU LITIGE DANS L’OHADA ... 341
SECTION I.- Le rattachement subjectif dans l’OHADA ... 341
SECTION II.- Le rattachement objectif dans l’OHADA ... 359
SECTION III.- Les facteurs d’incertitude et les limites du droit applicable dans l’OHADA ... 376
SECTION IV.- L’amiable composition et l’arbitrage en équité dans l’OHADA ... 386
CHAPITRE VII.- LA SENTENCE ARBITRALE ET LES VOIES DE RECOURS DANS L’OHADA ... 398
SECTION I.- Validité et effets de la sentence arbitrale dans l’OHADA ... 398
SECTION II.- Les voies de recours contre la sentence arbitrale dans l’OHADA ... 446
CONCLUSION GÉNÉRALE ... 474
ANNEXE I.- CARTE GEOGRAPHIQUE DE L’ESPACE OHADA ... 478
ANNEXE II.- NORMES DE L’OHADA SUR L’ARBITRAGE ... 479
BIBLIOGRAPHIE ... 545
INTRODUCTION GÉNÉRALE
1.- L’Afrique n’est pas encore un exemple de développement économique. Cependant, les indicateurs montrent qu’elle pourrait devenir un moteur de l’économie mondiale. De ce fait, elle est en train de s’installer parmi les futurs acteurs de cette économie. Or, la prospérité ne peut solidement s’amorcer dans un espace géographique donné sans la promotion des capitaux privés. Même si l’attractivité du continent africain est au goût du jour1, faisons remarquer que l’investissement en Afrique a beaucoup souffert d’un déficit de promotion. Ce déficit est dû, en partie, aux déficiences des États africains. Il leur est reproché l’inefficacité de leurs systèmes judiciaires et l’inadéquation de leurs normes régissant le droit des affaires.
Ces critiques sont corroborées par un auteur africain pour qui “si investir est déjà en soi un risque, même s’il est calculé, s’il faut doubler ce risque premier inéluctable de celui d’un système juridique fluctuant, ondoyant et insaisissable, il n’y a pas beaucoup d’espoir à susciter l’attrait des investisseurs”2. Cette affirmation, qui illustre la crainte des opérateurs économiques étrangers à l’égard de l’Afrique, évoque le dysfonctionnement du système de protection des leurs intérêts, ce qui est de nature à freiner le développement du continent.
C’est donc pour remédier à ces obstacles que certains États africains ont pris les mesures nécessaires à cette fin. Des conditions propices à la promotion de l’investissement et à l’accroissement du flux de capitaux étrangers ont été mises en place. C’est cette entreprise qui a préludé à la création de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, désignée sous le vocable générique de “OHADA”. Qu’est-ce que l’OHADA?
2.- Fiche présentative de l’OHADA.- Du point de vue géographique, l’OHADA est un espace territorial sur lequel s’applique un droit des affaires harmonisé. De ce point de vue, elle est un espace juridique communautaire couvrant tous les États-parties au Traité portant le
1 Sur l’attractivité économique de l’Afrique, consulter à titre illustratif le récent rapport “Getting Down to Business”, Ernst & Young’s attractiveness survey, Africa 2013 du cabinet Ernst and Young sur le site suivant:
[http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/Africa_Attract_2013_Getting_down_to_business/$FILE/Africa_att ractiveness_2013_web.pdf].
2 Aregba POLO, L’OHADA: histoire, objectifs, structure, In: L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruxelles, Bruylant, 2000. p. 9. Relevons que plusieurs raisons sont la plupart du temps évoquées pour soutenir ce désintéressement des bailleurs étrangers à s’investir économiquement et financièrement en Afrique. Il est ainsi couramment évoqué, à tort ou à raison, l’insécurité institutionnelle, juridique et/ou judiciaire des États africains se traduisant par l’opacité des opérations commerciales sur le terrain, l’instabilité politique, la corruption endémique, les déficiences relatives à l’environnement juridique peu stable, les garanties judiciaires incertaines. Sur ces derniers points, il est important de noter que les principales récriminations formulées à l’encontre des administrations africaines se résument en termes de manque de sécurité juridique et judiciaire dans les systèmes de défense des droits et de protection des intérêts des investisseurs. D’un côté, on relève, de manière pratique, que l’insécurité juridique résulterait de la sénescence des textes légaux en vigueur dans ces États qui, pour la plupart, sont
“antédiluviens” et en total déphasage avec le droit économique moderne. Ceci témoignant de la difficulté des investisseurs à considérer le tissu juridique de ces États comme fiable et sécurisant. À cela s’ajoute leur incohérence, leur défaut ou manque de vulgarisation. De l’autre côté, l’insécurité judiciaire se traduirait notamment par la lenteur dans les procédures souvent fastidieuses pour les investisseurs à laquelle s’ajoutent, l’imprévisibilité et la complaisance des tribunaux étatiques dans leurs décisions, lesquelles présentent d’énormes difficultés dans la phase de leur mise en exécution. Dans la liste des récriminations contre les systèmes judiciaires africains en vigueur, avant la mise en place du droit unifié OHADA, on ne saurait passer sous silence le facteur gangréneux et non moins négligeable qui mine le bon fonctionnement et la crédibilité des administrations judiciaires africaines. Nous faisons ici allusion à la corruption récurrente du corps de la justice. Enfin, et surtout, il faut relever que d’autres récriminations venaient certaines fois des bénéficiaires des investissements (États ou des opérateurs privés africains) qui, à leur tour, reprochaient aux grandes institutions d’arbitrage existantes leur éloignement des réalités et préoccupations locales. La somme de tous ces facteurs justifie, sans nul doute, l’appréhension des investisseurs étrangers à s’intéresser à cette zone.
même nom. À ce titre, il y a les États fondateurs et ceux ayant à ce jour adhéré à la Convention régionale mise en place par ledit Traité. La revue nominative de ces États-parties nous donne la suivante photographie par ordre alphabétique: le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, les Comores, le Congo, la Côte d’Ivoire, le Gabon, la Guinée, la Guinée Bissau, la Guinée Equatoriale, le Mali, le Niger, la République Démocratique du Congo, le Sénégal, le Tchad, le Togo. En somme, il s’agit de dix-sept pays africains ayant ensemble une communauté de destin juridique et, dans une certaine mesure, judiciaire1. Du point de vue institutionnel, l’OHADA est une organisation régionale dotée de structures opérationnelles, singulièrement le Secrétariat Permanent2, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA)3 et l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA)4.
3.- Du point de vue normatif, en tant qu’entreprise juridique, l’OHADA s’est dotée d’un arsenal de dispositifs normatifs que sont les Actes Uniformes (AU) élaborés sur la base du droit uniforme des affaires. Ce droit, ainsi que l’affirme la teneur de l’article 2 dudit Traité, couvre l’ensemble des “règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage5, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le Conseil des ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure, conformément à l’objet du présent Traité et aux dispositions de l’article 8 ci-après”. Ainsi, le droit de l’arbitrage, objet de la présente étude, occupe une place importante dans le dispositif normatif OHADA des affaires6.
4.- État du droit et de la pratique de l’arbitrage dans l’OHADA.- Ainsi que l’a rappelé Sossa “vingt années se sont écoulées depuis la signature, le 17 octobre 1993 à Port-Louis (République de Maurice), du Traité fondateur de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). Vingt années au cours desquelles les Etats africains ont manifesté leur confiance renouvelée dans les vertus d’un droit commun et d’un système original de règlement des contentieux d’affaires, afin de restaurer un climat de confiance propice aux investissements, et de créer un nouveau pôle de développement en Afrique”7. Ce message évoque les progrès réalisés par l’OHADA dans les domaines qui relèvent du champ défini par le Traité portant le même nom. Pourtant, l’expérience de l’arbitrage qui n’en est qu’à ses balbutiements, ne réalise pas les progrès substantiels escomptés au même rythme
1 Dans la mesure où on peut considérer l’arbitrage OHADA comme une entreprise judiciaire commune à tous les Etats-parties au Traité OHADA, il y a lieu de considérer que les dix-sept (17) pays africains parties au Traité de l’OHADA ont, de ce point de vue, une communauté de destin judiciaire. Aussi, la CCJA en tant qu’organisation judiciaire supranationale OHADA participe de cette communauté de destin judiciaire.
2 Le siège de cette structure OHADA est à Yaoundé au Cameroun.
3 Le siège de cette structure OHADA est à Abidjan en Côte-d’Ivoire.
4 Le siège de cette structure OHADA est à Porto-Novo au Bénin.
5 C’est nous qui le soulignons.
6 D’une part, il a fait l’objet d’une codification spécifique au travers d’un Acte Uniforme, celui relatif au droit de l’arbitragequi constitue le droit commun de l’arbitrage dans cet espace en cela qu’il s’applique à l’ensemble des Etats-parties au Traité de l’OHADA. D’autre part, il a fait l’objet d’autres codifications, notamment au travers du Règlement d’arbitrage de la CCJA (R. CCJA) et d’autres textes à caractère juridique.
7 Message du 11 oct. 2013 du Secrétaire Permanent de l’OHADA, le Professeur Sossa, à l'occasion de la célébration du vingtième anniversaire de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), voy. le site www.ohada.com.
que le droit matériel OHADA des affaires. C’est donc dans cette optique que le développement suivant appelle l’évaluation de cet arbitrage OHADA, au regard du droit positif et de la pratique internationale.
5.- L’accroissement des échanges transfrontaliers de biens et d’investissements étrangers dans l’OHADA va, avec certitude, produire des effets sur les mécanismes de résolution des conflits dont l’arbitrage. Dès lors, il s’ensuit que la pratique de l’arbitrage dans cet espace va connaître de véritables mutations au point d’impacter celle des modes traditionnels du règlement des contentieux économiques internationaux. À cet effet, la question se pose de savoir si cette pratique nouvelle de l’arbitrage dans l’OHADA évoluera vers une adaptation à une transnationalité de procédure et de fond de cette forme de règlement des litiges. Dans la perspective d’aborder cette question majeure relative au droit et à la pratique de l’arbitrage dans l’OHADA, et précisément celui sur le fondement de l’Acte Uniforme OHADA relatif à l’Arbitrage (AUA), il est nécessaire de revisiter les fondements de ce droit de l’OHADA de l’arbitrage avant de définir ces standards transnationaux de la justice arbitrale.
6.- Les fondements de l’arbitrage dans l’OHADA.- Parler du droit OHADA de l’arbitrage, exige l’évocation des différents fondements juridiques de la discipline. Mais auparavant, relevons que si la mise en place du droit des affaires OHADA harmonisé1 semble avoir donné la solution à l’insécurité juridique en Afrique, tant vouée aux gémonies, l’insécurité judiciaire reste et demeure le talon d’Achille de la réforme entreprise par l’OHADA. L’offre de justice à l’attention des opérateurs économiques dans cet espace, bien que diversifiée2, ne permet pas aujourd’hui l’épanouissement d’une pratique extensive et appropriée de l’arbitrage. Or, si l’on en juge par l’essor que l’arbitrage connaît ailleurs, l’on doit se demander si ce manque d’intérêt est dû à l’incompétence des acteurs, à leur ignorance ou à leur crainte de cette forme de justice privée ou encore à l’accoutumance du recours aux tribunaux étatiques. Pour autant, ce ne sont pas les outils indispensables à sa pratique dans l’OHADA qui font défaut.
En effet, en réponse à l’insécurité judiciaire, le codificateur de l’OHADA a systématisé une voie alternative de règlement de différends au travers de la mise en place d’outils structurels
1 Nous pensons que l’avènement de l’OHADA a contribué à améliorer, voire à faire disparaître, les craintes liées à l’insécurité juridique dans les États-parties au Traité de l’OHADA que nous avons listés ci-haut. En effet, la doctrine considère, et nous partageons ce point de vue, que le droit positif de l’OHADA a amélioré l’accessibilité matérielle et intellectuelle aux sources du droit économique. De ce point de vue, au maquis juridique que constituaient les législations antérieures de ces États-parties qui étaient disparates, hétérogènes et déphasés, ont été substitués des Actes Uniformes régissant les différents domaines du droit économique et dont l’ensemble est compilé dans un Code vert (voy. OHADA, Traité et Actes Uniformes commentés et annotés, Juriscope 2008) et un Code bleu (voy. OHADA, Code bleu, Textes annotés, Jurisprudence résumé de la CCJA, Annotations du droit comparé, 3ème éd.
Juriafrica 2014) qui sont plus cohérents, prévisibles et accessibles. Voy. J. KAMGA, L’apport du droit de l’OHADA à l’attractivité des investissements étrangers dans les États-parties, In: Revue des juristes de Sciences Po, 2012, n° 5, p. 43.
2 Quoique le recours aux tribunaux étatiques, dans le cadre d’un investissement OHADA, ne fasse pas l’objet d’une harmonisation au travers d’un Acte Uniforme de procédure, il y a lieu de relever que l’investisseur, qu’il soit étranger ou pas, peut toujours choisir de saisir une juridiction étatique OHADA, ou une autre juridiction étatique étrangère, pour le règlement des conflits qui naîtraient à l’occasion de son investissement. Mais, un tel choix pourrait se révéler ne pas être satisfaisant ni pour lui ni pour sa contrepartie en cela que, dans l’hypothèse où le litige l’opposerait à un État-partie au Traité de l’OHADA, il y aurait de forte chances que les deux parties soient suspicieuses vis-à-vis de la compétence d’une quelconque juridiction étatique. En effet, à tort ou à raison, l’investisseur craindrait la partialité des tribunaux de l’État-partie au Traité de l’OHADA. Et pareillement, l’État-partie bénéficiaire de l’investissement ne souhaiterait certainement pas se soumettre à la juridiction d’un autre État, celui de l’État de l’investisseur. C’est un classique que l’on observe dans les raisonnements qui justifient le non-recours à la compétence d’une juridiction étatique pour connaître des différends liés à l’investissement.
et normatifs qui permettent le libre choix, soit de la juridiction étatique dans l’OHADA, soit de l’une des voies alternatives qu’est l’arbitrage. Ainsi, pour la résolution des contentieux économiques internationaux, l’OHADA n’est pas moins favorable au recours à la justice arbitrale par les opérateurs économiques intéressés1. Ces derniers peuvent donc choisir cette autre voie de règlement du contentieux économique international, ordinairement vue comme une justice rapide au service des affaires, par opposition au recours classique de droit commun, c’est-à-dire la voie judiciaire étatique. Pour ce faire, l’organisation a créé un organe institutionnel indépendant de règlement par l’arbitrage des différends au sein de la CCJA.
Elle a également développé les outils nécessaires au règlement des litiges d’affaire à l’usage des acteurs du droit économique désireux, soit d’échapper aux obstacles fonctionnels des juridictions étatiques, soit d’éviter les contraintes institutionnelles, au travers de la mise en place d’une plateforme normative de règlement ad hoc par l’arbitrage. Ainsi, dans l’OHADA, il faut distinguer deux modes d’arbitrage: l’arbitrage institutionnel de la CCJA et l’arbitrage ad hoc OHADA. Le premier trouve son fondement juridique à la fois dans les dispositions du Règlement d’arbitrage de la CCJA (R. CCJA) et du Traité de l’OHADA. Pour le second, c’est- à-dire l’arbitrage ad hoc OHADA, l’AUA lui sert de fondement juridique.
7.- Cette présentation de l’OHADA et de ses mécanismes d’arbitrage ayant été faite, quelques importantes remarques liminaires s’imposent avant tout développement. Elles concernent, tout d’abord, les motifs du choix du sujet de la présente thèse et, ensuite, certaines précisions relatives au sujet objet de la présente recherche.
8.- Les motifs du choix.- Les raisons du choix du présent thème de recherche sont basées sur un double constat. D’un côté, avant l’OHADA, le droit et la pratique africaine de l’arbitrage ont fait l’objet de réflexions et publications2 qui n’ont pas abordé l’arbitrage international de façon approfondie tant dans sa spécificité, en tant que mode privilégié de règlement du contentieux économique international, que dans son importance pour le monde des affaires africain. C’est donc dans la perspective de suppléer à ce manque d’analyse que nous avons décidé d’aborder la présente étude. De l’autre côté, depuis la mise en place de l’OHADA, quelques ébauches sur l’arbitrage international ont été entreprises. Cependant, il lui manque des réflexions, des observations et des publications sur sa pratique, ses incohérences et inadéquations à raison de dispositions normatives qui sont lui propres. Et donc une régulation spécifique à cette forme d’arbitrage. Les contributions qui existent à son sujet sont très laconiques et parcellaires, de telle sorte qu’elles se révèlent être d’une utilité limitée. La conséquence qui en résulte est que l’opérateur économique étranger et/ou local intéressé par l’investissement dans l’OHADA se verrait face à un écueil important: celui du déficit d’informations adéquates sur cette forme particulière de résolution des litiges. Pareillement, au-delà de l’aspect lacunaire d’informations appropriées, l’opérateur économique prudent a
1 D’ailleurs, les dispositions préambulaires du Traité de l’OHADA marquent le désir des promoteurs de promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels.
2 Sur cet aspect des contributions doctrinales sur l’arbitrage en Afrique, voy. Roland AMOUSSOU-GUÉNOU, Le droit et la pratique de l’arbitrage commercial international, Thèse de doctorat, Université Panthéon-Assas (Paris II), 1995, p. 4.
besoin de fiabilité, de prévisibilité, de cohérence qu’il ne peut avoir dans l’espace OHADA.
Somme toute, c’est le constat cumulé du manque de garanties et d’informations appropriées sur le droit et la pratique internationale de l’arbitrage dans l’OHADA qui justifie aussi le choix du sujet de notre thème de recherche.
9.- Précisions relatives à la problématique de la thèse.- Mettre l’arbitrage sur le fondement de l’AUA à l’épreuve des standards transnationaux de la justice arbitrale nécessite de circonscrire de deux manières la présente étude. Il s’agit, premièrement, du choix de l’AUA et, deuxièmement, de la démarche comparée choisie pour mener cette étude.
10.- Le choix de l’AUA.- Ce choix trouve sa justification dans un constat très simple. S’il est incontestable que presque toute la littérature doctrinale relative au droit de l’OHADA de l’arbitrage, abonde de commentaires, de réflexions et d’analyses sur l’adéquation du R. CCJA de l’OHADA aux règles, principes et standards transnationaux de la discipline, peu de choses ont cependant été dites sur leur applicabilité à l’autre norme juridique OHADA, en l’occurrence l’AUA. Pourtant, il ne nous échappe pas que cette dernière est conçue, selon les dispositions de son article 1er AUA, pour avoir “vocation à s’appliquer à tout arbitrage”. Par voie de conséquence, elle peut aussi s’appliquer aux arbitrages internationaux quels qu’ils soient (commercial international, transnational, de droit international public, etc.). Or, l’interprétation de la portée ratione materiae de cet article, semble ne pas avoir fait l’unanimité au sein de la doctrine OHADA1. C’est donc en vue de prendre position dans ce débat que nous avons décidé de nous atteler à l’AUA.
11.- Les fondements de la démarche comparée.- La réponse ci-dessus nous fournit aussi des éléments de réponse de notre deuxième précision. En effet, le choix de l’approche comparée est justifié par deux grandes considérations. D’un côté, depuis l’entrée en vigueur du droit de l’OHADA de l’arbitrage, deux grandes approches ont prédominé. La première qui est purement évaluative, a inventorié le patrimoine du droit de l’arbitrage dans cet espace, à travers un bilan plus ou moins exhaustif des textes législatifs et réglementaires ayant fondé cette justice privée dans chacun des différents États de l’espace. Cette approche est lacunaire car elle s’est peu intéressée à la pratique et à la comparaison avec d’autres normes juridiques2. La seconde approche, un peu plus intéressante, est analytique. En effet, elle a eu le mérite d’aborder le droit de l’arbitrage à la fois dans sa dimension textuelle et pratique tant
1 À ce sujet en effet, un commentateur du droit de l’arbitrage de l’OHADA dans l’un de ses exposés affirmait, de façon fort emphatique, que le champ d’application matériel de la réforme OHADA ne couvre pas le droit des investissements (voy. R. AMOUSSOU-GUÉNOU, Le droit de l’arbitrage en Afrique avant l’OHADA, In: L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, op. cit., p. 22. Cet auteur, dans sa note de bas de page, semble ne pas être en accord avec cette alternative en raison de son caractère inapproprié à la matière. Il pense qu’en matière d’arbitrage mixte (État/investisseur privé) ces derniers, selon lui, préfèreront les grands arbitrages institutionnels notamment l’arbitrage CIRDI, en attendant que le tout récent arbitrage OHADA fasse ses preuves), comme pour contredire l’affirmation au préalable faite par certains autres commentateurs selon laquelle, il sera toujours possible d’utiliser le mécanisme d’arbitrage OHADA (relevons que l’évocation du vocable “mécanisme d’arbitrage OHADA”
doit sous-entendre l’ensemble des mécanismes prévus aussi bien par le Règlement CCJA que celui de l’AUA). pour la résolution des litiges relatifs aux investissements (R. SOCKENG, Rev. cam. arb., 1998, p. 14; G. KENFACK- DOUAJNI, L’incidence du système OHADA sur le droit camerounais de l’arbitrage, Rev. cam. arb., 1998, p. 7).
2 Pour justifier le déficit de cette approche, on relève le fait qu’il s’agit d’une réforme encore trop récente n’offrant pas la possibilité de dresser un bilan effectif de son application, voy. R. AMOUSSOU-GUÉNOU, L’état du droit de l’arbitrage interne et international en Afrique avant l’adoption des instruments de l’OHADA, In: L’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruylant, Bruxelles 2000, p. 17.
ex ante OHADA qu’ex post OHADA1. De ce fait, elle a procédé à l’analyse du contenu des textes en rapport avec les principes et règles juridiques généralement admis afin de restituer l’esprit du codificateur2. Dans la logique de cette dernière démarche, beaucoup d’études ont jeté un regard critique sur l’opportunité des dispositions des textes adoptés par l’OHADA3 et aussi sur le caractère douteux de leur application4. Cette approche-ci souffre, tout de même, d’un déficit lié à sa comparaison d’avec d’autres valeurs normatives. Une troisième approche comparée, à ce jour, fait l’objet de peu de réflexions et de développements doctrinaux. La présente étude vise donc à combler ce vide. Pour ce faire, elle dégagera les similitudes et divergences, les forces et faiblesses de l’AUA, au regard d’autres valeurs normatives juridiques sur l’arbitrage international et de sa pratique5.
12.- Quelques définitions notionnelles.- Si l’objet de la présente thèse réside dans la fourniture de réponses très claires relatives à l’adéquation de l’AUA aux standards transnationaux de la justice arbitrale, la démarche qui la sous-tend exige, en vue de la bonne compréhension de ses enjeux, d’apporter des précisions sur deux volets définitionnels. Il
1 Relevons, sur ce point, que cette dernière démarche s’est révélée beaucoup plus prégnante depuis l’avènement du droit OHADA de l’arbitrage, et lui est d’ailleurs consubstantielle, qu’avant son implémentation.
2 De façon non-exhaustive, nous pouvons citer: Ph. FOUCHARD, Le système d’arbitrage de l’OHADA: le démarrage, Petites affiches du 13 oct. 2004, n° 205, p. 52; N. PILKINGTON/S. THOUVENOT, Les innovation de l’OHADA en matière d’arbitrage, In: La semaine juridique, n° 5 sup. à La sem. Jur. du 28 oct. 2004, p. 28; R. AMOUSSOU- GUÉNOU/R. GOODMAN-EVERARD, Compte rendu du Congrès de Johannesburg, Arbitration and International Investment in Africa, 7-8 mars 1997, Rev. arb., 1999, p. 451; Ph. LEBOULANGER, L’arbitrage et l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, Rev. arb., 1999, p. 542, spéc., notes bibliographiques n° 4, 15, 26, 43 et 46; P. MEYER, L’acte uniforme de l’OHADA sur l’arbitrage, In: Rev. dr. aff.int., 1999, n° 6, spéc., notes n° 1 et 13; R. AMOUSSOU- GUÉNOU, The evolution of arbitration legislation in Africa, In: Arbitration in Africa, Kluwer Law International, La Haye–Londres–Boston, 1996; idem, La convention d’arbitrage dans les droits africains, Journée d’études sur Les investissements en Afrique et l’arbitrage international, Ordre des Avocats à la Cour de Paris, 30 janv. 1998, inédit;
idem, L’arbitrage, instrument de règlement des conflits en matière de droit des affaires, Communication au séminaire organisé par l’Union Internationale des Avocats (UIA) sur Les investissements en Afrique, Yaoundé Cameroun, 29-30 juin 1998, inédit; idem, The Organisation for Harmonisation of Business Law in Africa (OHBLA- OHADA), Oil & Gas, 1988, p. 167; idem, Le Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA): un exemple d’harmonisation du droit, Séminaire juridico-économique sur l’intégration régionale dans les Caraïbes, organisé par l’Association Américaine des Juristes, Fort-de-France Martinique, 27-28-29 oct. 1998, inédit; idem, L’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique, Cours inédit, DESS Commerce Extérieur, Université de Tours, déc. 1998; idem, L’arbitrage Commercial International, Séminaire conjoint IDLI-SECO (Secrétariat d’État à l’Economie, de la confédération helvétique) CFJ (Centre de Formation Judiciaire du Sénégal), Dakar, 23-27 août 1999 (voy. Rapport du séminaire, doc. IDLI, TW 25 F); idem, International Commercial Arbitration in Sub-Saharan Africa : Law and Practice, Bul., ICC/ICA, Vol. 7/n° 1 may 1996, p. 59-75; idem, L’Afrique, la mondialisation et l’arbitrage international, Rev. cam. arb., n° 3 oct.-nov.-déc. 1998, p. 3-10; Emilia ONYEMA, Arbitration Under the OHADA Regime, Int. arb. law rev., 2008, p. 205-218; I. YACOUBA, L’arbitrage dans le Traité relatif à l’Organisation pour l’Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA), Mémoire de Maîtrise es-sciences juridiques, Université Nationale du Bénin, 1997, inédit; F. CAMARA, Le nouveau droit de l’arbitrage au Sénégal: du libéral et de l’éphémère, Rev. arb., 1999, p. 45; Code OHADA, Traité et Actes Uniformes commentés et annotés, Juriscope, 1999; G. KENFACK-DOUAJNI/C IMHOOS, L’Acte Uniforme relatif au droit de l’Arbitrage dans le cadre du Traité de l’OHADA, Rev. cam. arb., 1999, p. 3 et s.; G. KENFACK-DOUAJNI, Arbitrage et investissement dans l’espace OHADA, Rev. cam. arb., n° 37, av.-mai-juin 2007, p. 3-12; L’arbitrage OHADA, Acte du Colloque tenu le 2 fév. 2001 à Paris, Rev. cam. arb., n° spéc., oct. 2001; M. OKILASSALI, La participation des États africains à l’arbitrage du CIRDI, Rev. cam. arb., n° 13, avr.-mai-juin 2001, p. 3-22; I. K. DIALLO, Arbitrage commercial interne et international OHADA-Sénégal-Côte d’Ivoire-Guinée, abrégé théorique et traité pratique, Institut Afrique-Mer, 1999; A. A. ASOUZOU, Arbitration in Africa: Agenda for Reform (A review article), The Arbitration and Resolution Law Journal, 1997, p. 373; P.-G. POUGOUÉ/J.-M. TCHAKOUA/A. FÉNÉON, Le droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA, PUA 2000.
3 Ndiaye Mayatta MBAYE, L’arbitrage OHADA, réflexions critiques, Mémoire, DEA de Droit Privé, Université Paris X (Nanterre), 2001.
4 Cette expression est employée par Joseph ISSA-SAYEGH, Réflexions dubitatives sur le droit de l’arbitrage, Rev.
cam. arb., n° spéc., oct. 2001, p. 22; Ohadata D-02-20.
5 Sur cette approche, nous renvoyons aux contributions inédites de l’auteur (Cassius Jean SOSSOU BIADJA), Étude comparée de la réglementation de l’arbitrage international dans l’OHADA et en Suisse, Mémoire de DEA en Droit, Université de Genève, Suisse 2007, inédit; idem, Le droit de l’arbitrage de l’OHADA à l’épreuve de l’arbitrage Éta- Investisseur, Mémoire LL.M (Geneva Master in International Dispute Settlement), Université de Genève Suisse 2009, inédit; idem, The Arbitration Agreement and the Jurisdiction of the International Arbitral Tribunal within the Meaning of the OHADA’s Uniform Arbitration Act, Mémoire LL.M (International Trade Law, Contract Drafting and Dispute Resolution), University of Torino (ITC/ILO) 2011, Italy, inédit.
s’agit des notions d’arbitrage, et dans l’occurrence de celle d’arbitrage international, et de standards transnationaux de la justice arbitrale. Ce préalable nous semble être nécessaire pour circonscrire les limites de notre étude.
13.- Le concept d’arbitrage.- S’agissant de la première définition, aucune norme juridique sur l’arbitrage ne fournit de réponse claire et concise sur la définition juridique de l’arbitrage1. Les normes juridiques sur l’arbitrage de l’OHADA, elles non plus, ne s’exemptent guère de cette tendance et n’échappent donc pas à cette universalité principielle consistant à taire toute définition juridique de l’arbitrage. Ce mutisme des dispositions normatives OHADA sur l’arbitrage (Acte Uniforme OHADA et R. CCJA) n’est point étonnant. Meyer le relevait déjà lorsqu’il affirmait qu’“il n’est pas toujours judicieux pour un texte normatif de procéder à des définitions qui enfermeraient dans un cadre trop restrictif ou trop figé l’institution qu’il s’agit de réglementer. La définition et, d’une manière générale, la conceptualisation doivent être davantage l’œuvre de la doctrine, voire de la jurisprudence”2. Ce sont donc à la jurisprudence et à la doctrine que nous devons les esquisses de définition de l’arbitrage. Pour ne prendre que quelques exemples, Jarrosson voit en elle “l’institution par laquelle un tiers, agissant à titre privé, règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci”3. Une autre vue doctrinale, tout en mettant l’accent sur le caractère privé de ce mode de règlement des litiges, voit dans l’arbitrage “un mode de résolution des conflits qui trouve son origine dans une convention privée et qui aboutit à une décision revêtue de l’autorité de la chose jugée. Cette décision est acquise à l’intervention d’un ou plusieurs particuliers auxquels la volonté commune des parties donne le pouvoir de trancher”4. Enfin, Poudret/Besson le définissent comme “un mode conventionnel de règlement des litiges par des particuliers choisis directement ou indirectement par les parties et investis du pouvoir de juger à la place des juridictions étatiques par une décision ayant des effets analogues à ceux d’un jugement”5. Sur cette base, nous pouvons inférer une esquisse de définition de l’arbitrage. En effet, pour notre part, l’arbitrage est le mode de résolution des conflits qui autorise la soustraction de la controverse à la compétence des juridictions étatiques afin de la soumettre à la compétence de tiers, personnes privées, que les parties litigantes choisissent d’un commun accord en leur conférant des pouvoirs de juge à cette fin6. Vu sous cet angle, le déroulement de la procédure arbitrale, recadré dans le contexte de l’OHADA, est par principe antinomique à la compétence des juridictions étatiques de l’OHADA, voire à celle des juridictions étatiques extérieures à l’OHADA, si ce n’est que pour les questions d’assistance, de coopération et de
1 C’est JARROSSON qui, à juste titre, fait remarquer que l’arbitrage n’a pas de définition légale en droit comparé.
Voy. Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, L.G.D.J., Paris 1987, n° 777. Sur les définitions légales, voy. G.
CORNU, Les définitions dans la loi, In: Mélanges VINCENT, Dalloz, 1981, p. 77.
2 P. MEYER, OHADA droit de l’arbitrage, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 22.
3 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, L.G.D.J., Paris 1987, p. 372, n° 785.
4 M. HUYS/G. KEUTGEN, L’arbitrage en droit belge et international, éd., Bruylant, Bruxelles 1981, p. 21 n° 21.
5 J.-F. POUDRET/S. BESSON, Droit comparé de l’arbitrage international, éd., Bruylant, Bruxelles, L.G.D.J., Schulthess, 2002, p. 3, n° 3.
6 Une autre définition de cette notion y voit, un mode de résolution des litiges nés ou à venir par un ou plusieurs particuliers à qui les parties confient, à travers une convention, la mission de juger à la place des juridictions étatiques de droit commun. Leur décision ayant des effets similaires à ceux du juge étatique est revêtue de l’autorité de la chose jugée et nécessite, même en cas de reconnaissance dans un État tiers, un exequatur pour son exécution.
contrôle. Ce bref tour d’horizon de ces positions doctrinales de la notion nous amène à l’envisager dans le sens où nous entendons l’aborder dans le cadre de cette étude, c’est-à-dire de l’arbitrage international. Cette épuration sémantique est le préalable sine qua non devant nous permettre de mieux cerner le contenu de ces standards transnationaux de la justice arbitrale.
14.- Le concept de l’arbitrage international.- La notion d’arbitrage international peut paraître ambiguë, en cela qu’elle pourrait évoquer dans le langage courant juridique, non seulement l’arbitrage de droit international au sens strict, mais aussi l’arbitrage international au sens du droit privé. À cet effet, il ne serait pas futile de rappeler que dans le langage familier des juristes, la référence au droit international stricto sensu est souvent faite pour singulariser le droit international public, c’est-à-dire celui qui est international par sa source dans le sens que lui donnent les publicistes et qui est le seul qui surgisse à l’esprit du profane, en l’occurrence le droit d’un ordre juridique international spécifique, celui des relations interétatiques1. Vu sous cet angle, dans son assertion première, l’arbitrage international renvoie à l’idée d’un arbitrage qui est de droit international public de par sa source.
Autrement formulé, il renvoie à une procédure arbitrale interétatique visant le règlement des litiges entre des sujets de droit international que sont, entre autres, les États, par les juges de leur choix et sur la base du respect du droit2, on s’imagine du droit international public. Ce n’est pas cet arbitrage qui est envisagé dans le cadre de la présente étude. Les limites exploratoires de notre étude envisagent plutôt l’arbitrage qui est international non par sa source mais par son objet pris dans le sens spécifique des “relations objectivement internationales”. Il s’agit des relations ayant des liens avec un ou plusieurs États, ainsi que lui concèdent les juristes privatistes: celui des relations privées envisagées sous le vocable de
“droit international privé” et que, pour éviter toute équivoque, Francescakis proposait d’appeler “le droit international étatique”3. C’est cette dernière forme d’arbitrage international pouvant concerner les contentieux commerciaux de nature privée entre, d’une part, des personnes privées de nationalité différentes4 et, d’autre part, un État de l’OHADA ou une de ses entités et une personne privée qui lui est étrangère5, que l’usage de façon coutumière se plaît de nommer “arbitrage commercial international”6, que nous avons l’intention de retenir comme champ de la portée exploratoire de notre étude.
1 Ph. FRANCESCAKIS cité par A. KASSIS, La réforme du droit de l’arbitrage international, Réflexions sur le texte proposé par le comité français de l’arbitrage, éd., l’Harmattan, 2008, p. 14, n° 10.
2 Voy. art. 37 de la convention de La Haye (I) de 1907 pour le règlement des conflits internationaux.
2 Encore que cet arbitrage peut ne pas concerner des relations commerciales.
3 A. KASSIS, La réforme du droit de l’arbitrage international, Réflexions sur le texte proposé par le Comité français de l’arbitrage, éd. L’Harmattan 2008, p. 14, n° 10.
4 Il ne peut que s’agir de personnes privées de nationalité différente dont au moins une extérieure à l’OHADA.
L’hypothèse de personnes privées de nationalité différente à l’intérieur de l’OHADA ne serait pas opérationnelle.
5 Et vice versa, c’est-à-dire entre un Etat étranger et une partie privée non étrangère à l’OHADA.
6 Pour une définition de cette forme d’arbitrage voy. J. SALMON, Arbitrage commercial international, In:
Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant/AUF, 2001, n° 2, p. 77. À côté de l’arbitrage de type commercial, existe également un système en pleine croissance d’arbitrage sportif international entre ‘opérateurs privés’ du monde sportif. Voy. notamment A. RIGOZZI, L’arbitrage international en matière de sport, Helbing &
Lichtenhahn, L.G.D.J., Bruylant, Bâle, 2005, et la chronique annuelle des sentences du Tribunal arbitral du sport (TAS) dans le Journal du droit international et dans la Revue de l’arbitrage. À noter que nombre d’arbitres de la CCI ou du CIRDI font partie des listes du TAS.
15.- Les limites de la présente étude.- Sur la base de ce postulat, et en rappelant que le champ de notre étude se limite à la mise à l’épreuve de l’AUA aux standards transnationaux de la justice arbitrale, dans une perspective internationale, il y a lieu de relever que certaines formes de contentieux arbitral international sont à exclure. Nous visons, dans la présente occurrence, les arbitrages qualifiés de mixtes1, ceux entre une organisation internationale et un particulier dans l’OHADA2, ceux entre un État de l’OHADA et un mouvement rebelle3, ou ceux entre un État de l’OHADA et une organisation non gouvernementale4. Toutes ces formes d’arbitrage sont hors du champ d’étude de notre recherche et nous n’avons, ni l’intention, ni les moyens, en termes de temps matériel, d’outrepasser.
16.- Le concept de standards transnationaux de la justice arbitrale.- Sur le deuxième volet définitionnel, il nous faut donner les précisions sur les standards transnationaux de la justice arbitrale, tels que nous envisageons les aborder dans le cadre de la présente étude.
Partant de là, s’agit-il de principes ou de règles à caractère transnational relatifs à la procédure arbitrale, de principes généraux du droit du commerce international applicables dans un arbitrage international? Nous n’exclurons ni l’un ni l’autre. Cela dit, relevons qu’ils sont définis comme étant à la fois un corpus de règles et principes fondamentaux applicables dans tout arbitrage international. De ce fait, ils sont constitués de principes à caractère général issus de la recherche de principes procéduraux communs aux différents systèmes juridiques étatiques et aussi de règles matérielles de source internationale, à l’instar de celles que l’on retrouve dans les Conventions (que celles-ci soient en vigueur ou non) ou les Lois types. Ce duo notionnel (principes généraux et règles substantielles) révèle une polysémie exigeant d’en préciser le contenu.
17.- D’un côté, nous considérons qu’il s’agit de principes et de règles de procédure arbitrale qui sont essentiels à toute justice arbitrale, de manière à prédominer dans le règlement des contentieux économiques internationaux. Vus sous cet angle, ils sont communs à toute justice arbitrale, de sorte qu’ils sont acceptés et mis en application par la communauté des
1 Voy. par ex. D. CARREAU/P. JUILLARD, Droit international économique, Paris, Dalloz, 2003, p. 11, n° 32 et p.
514, n° 1399 ; Z. DOUGLAS, The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration, BYIL, 2003, p. 153 ; Th.
WÄLDE, The Specific Nature of Investment Arbitration, In: Ph. KAHN/Th. WÄLDE (dir), Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 94 ; B. STERN, Le consentement à l’arbitrage CIRDI en matière d’investissement international: que disent les travaux préparatoires?, In: Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XXe siècle. À propos de 30 ans de recherche du CREDIMI. Mélanges en l’honneur de Philippe KAHN, Paris, Litec, 2000, p. 241.
2 Voy. aff. Balakhany (Tchad) Ltd c. /FAO, sentence arbitrale du 29 juin 1972, In: AJNU, 1972, p. 214-215, ou plus récemment aff. CPA, Actionnaires de la Banque c. / Banque des Règlements Internationaux, sentence partielle du 22 novembre 2002 et sentence définitive du 19 septembre 2003, [http://www.pca-cpa.org]. Addeles art. 7-8 des propositions de l’Institut de droit international sur les‘contrats conclus par les organisations internationales avec des personnes privées’ (Session d’Oslo, 1977, In: Ann. IDI, 1977, II, pp. 332-337) et P.-M. DUPUY, “art. 104”, In: J.- P. COT/A. PELLET/M. FORTEAU, La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, Paris, Économica, 2005, p. 2153-2154.
3 Voy. la convention d’arbitrage du 7 juil. 2008 conclue entre le gouvernement du Soudan et le Mouvement/Armée populaire de libération du Soudan sur la délimitation de la zone d’Abyei, déposée auprès de la Cour permanente d’arbitrage le 11 juillet 2008, [http://www.pca-cpa.org].
4 Même si la pratique est pauvre en exemples, aucun obstacle théorique ne s’oppose au développement de ce type d’arbitrage, du moins lorsque sont concernées des ONG ayant un statut ‘internationalisé’, à l’exemple du CICR, voy.
A. LORITE ESCORIHUELA, Le Comité international de la Croix-Rouge comme organisation sui generis?
Remarques sur la personnalité juridique internationale du CICR, RGDIP, 2001/3, p. 610-611, ou du CIO, voy. F.
LATTY, Le boycott des Jeux olympiques à l’épreuve du droit, Gaz. Pal., 19-21 octobre 2008, n° 293-295, Supplément droit du sport n° 2, p. 22. Voy. aussi CIJ, Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’Accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’ONU, avis consultatif du 15 décembre 1989, CIJ Rec., 1989, p. 177.
acteurs de cette forme de justice privée. De façon beaucoup plus détaillée, leur évocation appelle deux séries d’observations. Primo, leur objet qui les rapproche fort intensément des principes directeurs du procès civil au sens des Codes de procédure civile, procède de l’exigence d’un minimum de standards tels que requièrent les fondamentales garanties de bonne justice arbitrale. À ce titre, l’on y note, dans un premier temps, les principes et règles qui affirment et corroborent l’existence et la validité de toute convention d’arbitrage internationale, ceux qui affirment la compétence de tout tribunal arbitral de statuer sur sa propre compétence, ceux confirmant la confidentialité de la procédure. À ceux-là s’ajoutent, dans un deuxième temps, les principes fondamentaux de procédure requérant l’indépendance, l’impartialité, l’égalité procédurale des parties qui, pour ce dernier, s’infère du principe de la contradiction dans l’arbitrage dans toutes ses applications, ensuite l’aide judiciaire à la procédure d’arbitrage (coopération entre le juge d’appui et l’arbitre en cas de besoin d’assistance ou de blocage) et, dans une certaine mesure, celui du double degré de juridiction1, etc. Secundo, dans l’évocation des principes et règles à caractère transnational de la justice arbitrale, on ne saurait passer outre la définition des rôles processuels des différents acteurs de la procédure arbitrale, que ce soit au regard de la matière litigieuse ou de la marche de l’instance. À cet effet, nous citerons, au titre de ces acteurs procéduraux, les parties à l’arbitrage et leur juge privé (le tribunal arbitral international), les tiers à la procédure arbitrale qui sont des intervenants opportuns, aussi les témoins et les experts (au travers de leur dépositions écrites ou orales). Cela dit, il paraît évident que les principes et règles, ci-dessus évoqués, ne sont pas suffisants pour justifier à eux seuls leur appréciation à la lumière de standards transnationaux tels que nous entendons les aborder dans le cadre de cette étude.
18.- De l’autre côté en effet, il faut aussi envisager les principes généraux du droit du commerce international applicables dans un arbitrage international. Nous les considérons comme étant des règles matérielles de source internationale applicables dans un arbitrage international.
D’origine privée, ces règles ont fait l’objet d’essais de rassemblement et de systématisation, à la manière d’une codification. Les plus importantes étant les Principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international2 et les INCOTERMS de la CCI qui, en raison de leur neutralité, de leur universalité et de leur qualité, ont reçu un accueil favorable par les arbitres et les parties dans les arbitrages aussi bien interne qu’internationaux. Dit autrement, il s’agit des solutions ou principes de solutions de droit matériel largement acceptés par la communauté internationale et applicables à l’arbitrage en général. Cela étant dit, quels sont les objectifs et la finalité de la présente thèse?
19.- Objectifs et finalité de la thèse.- Relevons qu’aussi sommaire qu’elle se veut, la présente thèse répond à double objectif. D’une part, promouvoir l’outil juridique qu’est l’AUA
1 Nous pensons au recours en annulation, la seule voie de recours ouverte à l’encontre d’une sentence arbitrale dans l’OHADA.
2 Ceux-ci forment une sorte de code du droit des contrats internationaux, issu de la combinaison et de la conciliation des règles générales du droit des contrats qui sont communes aux deux systèmes juridiques les plus répandus dans le monde, soit le droit civil (ou système romano-germanique) et la common law.
puisqu’il est, à notre vue, très peu connu des praticiens du droit de l’arbitrage1 qui peuvent le choisir comme loi procédurale (lex arbitri) dans un contrat international. Ainsi, ce sont les juristes africains qui s’en sortiraient grandis en notoriété et la crédibilité de la justice privée qu’incarne l’arbitrage ad hoc OHADA se revaloriserait, contribuant de ce fait à la dissipation de la défiance des opérateurs économiques étrangers à l’égard des systèmes de règlement des différends en Afrique et en particulier dans l’OHADA. Aussi, étant entendu que toute la littérature doctrinale sur le droit de l’arbitrage international parle très peu du droit de l’OHADA et que la référence à ce droit est rare dans les ouvrages les plus célèbres sur l’arbitrage (nous les avons soulignés plus haut), il paraît évident que la présente étude participera du comblement de ces lacunes et permettra d’apporter notre modeste contribution à la doctrine. Ce faisant, nous mettrons à la disposition des acteurs du droit économique international africain, en l’occurrence de l’OHADA, une somme de réflexions et d’outils nécessaires au règlement des contentieux économiques internationaux dans cet espace. D’autre part, à travers cette étude, nous visons aussi à démontrer que l’AUA est un véritable instrument juridique de promotion du droit économique et de protection des opérateurs économiques dans la zone circonscrite par le Traité de l’OHADA. Le travail nous permettra de prouver que l’AUA est un instrument juridique, à vocation d’abord régional et ensuite international, indispensable au règlement privé des différends.
20.- La finalité de la présente étude est triple. D’abord, rendre utiles les informations rassemblées sur le droit de l’arbitrage de l’OHADA depuis son avènement en comparaison à la pratique et au droit de l’arbitrage international dans les autres systèmes. Ensuite, démontrer que dans l’OHADA, il y a toujours place pour une internationalité de l’arbitrage en dépit du monisme juridique du texte régissant l’arbitrage ad hoc dans cet espace. Enfin, mettre en lumière les règles contenues dans l’AUA à travers son classicisme et, le cas échéant, ses originalités pour enfin relever cetaines de ses incohérences.
21.- Méthodologie de la thèse.- Notre démarche, dans le cadre de la présente étude, consistera à collationner les standards transnationaux de la justice arbitrale, tels que décrits, aux solutions apportées par l’AUA. Ceci nous permettra de mettre en évidence les points de convergence et/ou de divergence entre celui-ci et d’autres normes juridiques. Pour éviter de cantonner notre réflexion aux seuls textes légaux en vigueur dans l’OHADA, nous tiendrons compte des sources jurisprudentielles et doctrinales disponibles. La référence à ces sources nous permettra, au-delà de l’appréciation des dispositions légales, d’aller à la recherche des informations accessibles et de les analyser sur la base de la pratique de l’arbitrage international.
22.- Structure de la thèse.- La présente étude sera menée en suivant le déroulement classique de tout processus arbitral. De façon concrète, l’introduction générale qui a décrit l’objet de la présente recherche, son importance, sa méthodologie et sa structure nous conduit à envisager le plan en une structure bipartite.
1 Nous voulons citer: les tribunaux, les arbitres, les juristes, voire les parties à un litige international.
