25.- Encore appelée autonomie juridique, l’autonomie de rattachement vise le régime juridique de la convention d’arbitrage internationale, c’est-à-dire les règles qui la gouvernent. Dans l’OHADA, elle envisage non seulement la convention d’arbitrage internationale dans ses rapports juridiques avec la loi du contrat (2.1) mais aussi avec toutes les autres législations étatiques (2.2). Nous les apprécierons chacune à la lumière de l’AUA.
2.1.- L’autonomie par rapport à la loi du contrat
26.- Le principe.- Il s’analyse en la soumission du contrat principal et de la convention d’arbitrage internationale à des lois différentes. Cette forme d’autonomie de la convention d’arbitrage induit, d’une part, que la validité du contrat principal et celle de la convention d’arbitrage internationale qui lui est inféodée puisse être jugée isolément et, d’autre part, que l’appréciation de leur autonomie de rattachement soit tout aussi différenciée. Nous voyons dans cette dernière application du principe, le résultat de la différence de nature entre ces deux contrats (convention d’arbitrage et contrat principal) mais aussi la conséquence liée à la liberté des parties de choisir le droit applicable à chacun d’eux. En raison de cette liberté évoquée, elles peuvent soumettre aussi bien le contrat principal que la convention d’arbitrage à la même loi ou carrément choisir de ne pas les assujettir à une identité de régime juridique2. C’est donc un principe fermement établi en droit de l’arbitrage que de voir une altérité dans les règles de droit applicables au fond du litige et celles applicables à la validité de la convention d’arbitrage internationale3. Certains auteurs, plutôt que d’y voir un
1 Idem.
2 On observe dans la pratique que les parties le plus souvent ne choisissent que le droit applicable au contrat principal, laissant la convention d’arbitrage sans détermination du droit à elle applicable. Dans cette hypothèse, les auteurs et la jurisprudence conjecturent une identité de droit applicable aux deux contrats. Ce qui n’est qu’une simple présomption et non une règle absolue. En doctrine, voy. A. DIMOLITSA, Autonomie et “Kompetenz-kompetenz”, Rev. arb., 1998, p. 219; P. MAYER, Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire, Rev.
arb., 1998, p. 267, l’auteur affirme que les parties ne feraient jamais usage de cette faculté pour soumettre le contrat et la convention d’arbitrage à des lois différentes, solution qu’il juge d’ailleurs d’inappropriée; M. J. MUSTILL/S. C.
BOYD, The Law and Practice of Commercial Arbitration, 2ème éd., Londres et Edimbourg 1989, p. 62-63, pour qui la loi (proper law) de la convention d’arbitrage est identique à celle du contrat.
3 Il y a lieu de noter que la doctrine, certaines fois, évoque le terme d’autonomie de rattachement pour signifier l’application de droits distincts aussi bien au contrat principal qu’à la convention d’arbitrage. Aussi, elle évoque le terme de dépeçage du droit applicable à la convention d’arbitrage par rapport au droit régissant le contrat principal.
Ainsi que le souligne la doctrine, il n’est pas douteux que, quel que soit le système de rattachement considéré, la
deuxième aspect de l’application du principe de l’autonomie, l’analysent en une conséquence de ce principe et affirment que “l’une des conséquences les plus directes de la présomption de séparabilité est la possibilité que la convention d’arbitrage des parties puisse être régie par une loi différente de celle régissant leur contrat sous-jacent”1.
27.- En droit comparé.- Ce deuxième aspect du principe est consacré par la CNY 1958 et confirmé par certaines législations modernes sur l’arbitrage international2. En France, sa consécration est jurisprudentielle et l’on la note dans les arrêts de la CA de Paris3, puis de la Cour de Cassation4 dans la cause Hecht c/. Buisman’s5.
28.- En droit de l’OHADA.- L’autonomie de rattachement, telle que nous venons de l’exposer, n’est pas affirmée par l’AUA. Cependant, nous induisons le fondement d’une telle autonomie, d’une part, de la volonté des parties et, d’autre part, des principes du droit international privé de chacun des États-parties à l’OHADA.
29.- Sur le premier fondement, en abordant la problématique de la validité de la convention d’arbitrage dans l’OHADA, l’article 4 AUA dispose qu’“elle [la convention d’arbitrage]
s’apprécie d’après la commune volonté des parties”. Commune volonté pouvant s’exprimer au travers de leur choix collectif de valeurs normatives étatiques différenciées ou non applicables à leur convention d’arbitrage internationale et au contrat principal. En conséquence, dans l’OHADA nous convenons que la commune volonté des parties peut justifier l’autonomie de rattachement de la convention d’arbitrage internationale par rapport au contrat principal.
30.- Sur le deuxième fondement, cette autonomie peut aussi trouver son justificatif dans le recours aux principes qui gouvernent le droit international privé de chacun des États de l’OHADA. En effet, en vertu de ces principes, il y a lieu d’admettre que les parties étant complètement libres de faire le bon choix du droit applicable au contrat international6, c’est-à-dire la lex contraxtus, elles sont autant libres d’offrir un traitement différencié, du point de vue de la norme applicable, à leur convention d’arbitrage internationale. Cela est d’autant plus justifié que le droit international privé des contrats de chacun des États-membres de clause compromissoire et le contrat principal puissent être et soient fréquemment régis par des règles de nature et d’origine différentes, voy. Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., n° 412-414.
1 G. BORN, op. cit., p. 410. La citation en anglais de l’auteur se lit comme suit: “one of the most direct consequences of the separability presumption is the possibility that the parties’ arbitration agreement may be governed by a different law than the one governing their underlying contract”.
2 Art. V ch. 1 let. a CNY 1958 qui soumet la convention d’arbitrage à sa propre loi, qu’il s’agisse de celle élue par les parties ou, à défaut, de celle du siège de l’arbitrage. En ce qui concerne les législations, J.-F. POUDRET/S. BESSON affirment que tous les droits européens admettent, à leur connaissance, l’application de lois différentes à la convention d’arbitrage et au contrat auquel elle se rapporte, sûrement par analogie à la technique de dépeçage consacrée par l’art. 3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980. Notons que cette Convention est remplacée par le Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
3 Rev. arb., 1972, p. 67, note Ph. FOUCHARD = JDI., 1971, p. 833, note B. OPPETIT.
4 Rev. arb., 1974, p. 89, avec l’article de Ph. FRANCESCAKIS, p. 67-68; JDI., 1972, p. 843, note B. OPPETIT.
5 Au sujet de cette technique dite de dépeçage, visant la soumission du contrat principal et de la convention d’arbitrage qu’il contient à des lois différentes, voy. la jurisprudence française suivante: Cas. (fr.), 14 Déc. 1983, Rev.
arb., 1984, p. 483, note M. C. RONDEAU-RIVIER; Cas. (fr.), 3 Mars 1992, Rev. arb., 1993, p. 272, note P. MAYER;
en ce qui concerne la jurisprudence arbitrale, voy. Sentence CCI, aff. n° 4504, 1985, JDI., 1986, p. 1118, note S.
JARVIN; Sentence CCI, aff. n° 5730, 1988, JDI., 1990, p. 1029 et obs., Y. DERAINS.
6 Au surplus, ce principe est affirmé par l’AUA eu égard à la détermination du droit applicable au fond du litige.
l’OHADA admet la technique de dépeçage. Dépeçage qui offre aux parties la possibilité d’assujettir différents aspects de leur convention à différents droits et ceci pour le même rapport de droit. À ce sujet, Meyer, par analogie à la Convention européenne du 19 juin 19801, fait remarquer que si celle-ci reflète assez bien les tendances contemporaines du droit international privé des contrats, la faculté de dépeçage du contrat, admise à teneur de l’article 3 aux termes duquel “les parties peuvent désigner la loi applicable […] à une partie seulement de leur contrat”, pourra être utilisée au titre du droit international privé contractuel pour justifier l’autonomie de rattachement de la convention d’arbitrage internationale dans les États de l’OHADA2. En conséquence, en raison de ces principes communs tendanciels du droit international privé des contrats, les parties à un arbitrage international dans l’OHADA sont totalement libres de soumettre leur contrat international à la loi de leur choix et réserver, pour la clause de résolution des conflits issus de leur rapport de droit, l’application d’une autre loi ou à tout le moins des principes communs de droit international privé des contrats3.
31.- La limite au principe dans l’OHADA.- L’AUA étant applicable à tout arbitrage, conformément à son article 1er AUA, il nous paraît évident que la pratique du dépeçage telle que nous venons de l’exposer, en rapport avec l’autonomie de rattachement de la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA par rapport à la loi du contrat, ne peut se concevoir pour les conventions d’arbitrage de droit interne dans l’OHADA. Pour nous, elle n’est concevable que pour les conventions d’arbitrage de droit international privé4 dans la mesure où, la question du droit applicable et de son choix ne peut se poser pour une relation contractuelle intra-OHADA de manière à susciter l’idée d’un dépeçage des droits applicables respectivement au contrat principal et à la convention d’arbitrage internationale. En effet, dans l’hypothèse d’une relation contractuelle intra-OHADA une telle question n’a pas sa raison d’être pour un tel rapport de droit qui, de toute évidence, suppose l’application du droit matériel de l’OHADA.
2.2.- L’autonomie par rapport à toute loi étatique dans l’OHADA
32.- Elle s’analyse en la validité de la convention d’arbitrage internationale en dehors de toute loi étatique. L’expression peut paraître surprenante, en cela que la convention d’arbitrage étant avant tout un contrat, l’idée même de son détachement de toute loi est inenvisageable voire surréaliste. En effet, l’existence et la validité d’un contrat s’accommodent mal avec l’idée de
1 Convention européenne du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Sur cette Convention, voy. P. LAGARDE, Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, Rev. crit. DIP., 1991, p. 287 et s. Il y a, cependant, lieu de noter que la Convention de Rome du 19 juin 1980 ne reçoit pas application dans aucun État-partie au Traité de l’OHADA. À ce titre, il serait inadmissible de le concevoir comme étant le droit international privé des contrats des États OHADA.
2 Seulement que l’auteur évoque une analogie qui n’est concevable que si les Etats-parties à l’OHADA sont signataires de cette convention. Ce qui n’est visiblement pas le cas.
3 À notre avis, dans un arbitrage international OHADA, rien n’empêche, a priori, les parties de choisir la soumission de leur contrat principal et la convention d’arbitrage dont elle dépend matériellement à deux différentes lois.
4 Ce qui est envisageable dans le cadre d’un arbitrage de droit international au sens du droit international privé ou dans le cadre d’un arbitrage international.
vacuum juris. Dit autrement, un acte juridique ne peut être valable que par rapport à un certain nombre de critères normatifs et non pas en soi1. Or, la convention d’arbitrage internationale en France a été affranchie de toute loi étatique par la jurisprudence. Cela se note au travers de la position prise par la CA de Paris dans l’arrêt Menicucci2, relativement à la validité d’une clause compromissoire insérée dans un contrat mixte. Dans cet arrêt, il a été affirmé que la validité de la clause compromissoire dans les contrats internationaux découle de la seule volonté des parties3, indépendamment de toute référence à la loi du contrat principal, ainsi que de toute loi étatique4. Ainsi se trouve formulé, le principe de la validité de la convention d’arbitrage internationale par rapport à toute loi étatique5, qu’une doctrine a qualifié “d’aboutissement ultime du principe de l’autonomie”6 de la convention d’arbitrage internationale.
33.- Dalico est la jurisprudence la plus régulièrement citée pour étayer ce principe de validité en dehors de toute loi de la convention d’arbitrage internationale7. En somme, nous relèverons que cet arrêt pose le principe de la validité de la convention d’arbitrage internationale en fonction des critères du droit français de l’arbitrage international. Sur cet arrêt, Meyer pense que la formule de la haute juridiction française paraît signifier que l’efficacité de la clause compromissoire a pour fondement exclusif la volonté des parties qui se trouve être, de ce fait,
“sacralisée”8. Cela étant dit en effet, la validité de la convention d’arbitrage internationale, toute méthode conflictuelle étant exclue, ne dépend plus d’une loi qu’elle soit française ou étrangère9. Le seul critère étant la volonté des parties qui cependant se trouve être limitée
1 C. BLANCHIN, L’autonomie de la clause compromissoire: un modèle pour la clause attributive de juridiction?, Paris 1995, p. 24; Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., n° 438-440; GAUDEMET-TALLON, Rev.
arb., 1996, p. 469.
2 Rev. arb., 1977, p. 147, note Ph. FOUCHARD = JDI., 1977, p. 106, note LOUQUIN. Cette jurisprudence Menicucci a été suivie non seulement par la Cour d’Appel de Paris, mais aussi par d’autres juridictions, voy. les arrêts cités par C. BLANCHIN, op. cit., p. 27, n° 68 et 69; Rev. arb., 1973, p. 158, note Ph. FOUCHARD; Rev. arb., 1991, p. 81, note Ph. FOUCHARD et p. 456, note GAUDEMET-TALLON (aff. Dalico).
3 C’est nous qui le soulignons.
4 C’est nous qui le soulignons.
5 Au sujet de l’origine de cette règle, il y a lieu de la situer dans l’évolution de la jurisprudence française en matière d’arbitrage de droit international privé, notamment dans l’aff. Hecht en 1972 [Cas. (fr.), 4 juil. 1972, aff. Hecht, JDI., 1972, p. 843, note B. OPPETIT; Rev. crit. DIP., 1974, p. 82, note P. LEVEL. Dans cette aff. la Cour d’Appel de Paris au nom de la complète autonomie de l’accord compromissoire avait validé une clause compromissoire sur la base de la seule volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique. Il ne s’agit pas ici d’une autonomie par rapport au contrat principal (séparabilité de la convention d’arbitrage) comme cela s’entend dans l’arrêt Gosset, mais d’un véritable principe matériel de validité de la convention d’arbitrage internationale]. Ce principe de validité de la convention d’arbitrage, indépendamment de la référence à toute loi étatique, a souvent été reprise comme formule par la Cour d’Appel de Paris pour reconnaître l’existence et l’efficacité d’une clause compromissoire nulle en vertu du droit français parce que contenu dans un acte mixte. À ce sujet, voy. Paris, 13 déc. 1975, aff. Menicucci, JDI., 1977, p. 197, note E. LOQUIN; Rev. arb., 1977, p. 147, note Ph. FOUCHARD; Rev. crit. DIP., 1976, p. 500, note B. OPPETIT.
6 J.-P. ANCEL, L’actualité de l’autonomie de la clause compromissoire, Travaux comité français du Droit International Privé, 1991-1992, p. 77.
7 Dans cet arrêt, la Cour de Cassation française saisie d’un pourvoi reprochant à la juridiction inférieure de n’avoir pas tenu compte de la loi lybienne au sujet de la validité de la clause compromissoire, répond qu’“en vertu d’une règle matérielle du droit international de l’arbitrage, la clause compromissoire est t indépendante juridiquemendu contrat principal qui la contient directement ou par référence, et son existence ou son efficacité s’apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international, d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique”. Voy. Cas. (fr.), 20 déc. 1993, afff. Dalico, Rev.
arb., 1994, p. 116, note GAUDEMET-TALLON = JDI., 1994, p. 432, note E. GAILLARD = Rev. crit. DIP., 1994, p.
663, note P. MAYER.
8 P. MEYER, op. cit., p. 89, n° 141.
9 Si l’on s’en tient à la formule dégagée de ce principe matériel de validité de la convention d’arbitrage internationale, selon le droit français, la recherche du droit interne, selon la technique conflictuelle, n’est plus nécessaire pour déterminer le droit applicable à la convention d’arbitrage. Cette technique conflictuelle est écartée pour juger de la validité de l’accord compromissoire.
par les règles impératives du droit français et l’ordre public international1. En résumé, il faut souligner que pour cette conception jurisprudentielle française du principe d’autonomie de la convention d’arbitrage internationale, c’est beaucoup plus la question de sa validité de principe que son autonomie ou indépendance qui est abordée sous réserve des exigences précitées2.
34.- En dépit du débat qu’elle a suscité, cette conception jurisprudentielle française du principe d’autonomie de la convention d’arbitrage internationale3 n’est pas restée lettre morte. En effet, elle a reçu un écho favorable dans l’OHADA, en cela qu’outre l’affirmation du principe de la séparabilité, l’AUA a consacré les règles de ce qu’il convient d’appeler la jurisprudence Dalico. Il a formulé à la teneur de l’article 4 alinéa 2 AUA, les règles essentielles relatives au régime juridique devant permettre l’appréciation de la validité de toute convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA. Ainsi, il y est affirmé que “la validité de la convention d’arbitrage […] s’apprécie d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique […]”. À travers cette disposition, nous n’avons pas de peine à y lire la consécration des principes jurisprudentiels des arrêts Menicucci et Dalico ci-dessus cités, lesquels valident une clause compromissoire contenue dans un contrat international sur la seule base de la commune volonté des parties, d’une part, et sans la référence nécessaire à des règles de droit étatiques pour juger de la validité de cette volonté des parties et par ricochet de celle de la convention d’arbitrage internationale, d’autre part.
C’est dire, sur ce dernier aspect en effet, que dans l’OHADA, l’AUA en recourant à l’expression “droit étatique” reconnaît à des règles juridiques appartenant à la lex mercatoria ou à un droit anational, l’aptitude à pouvoir être utilisées à l’effet de statuer sur la validité de la convention d’arbitrage internationale. La reprise par le codificateur de l’OHADA du principe jurisprudentiel français, bien que fascinante et dithyrambique, ne manque pas de s’interroger sur son adéquation dans l’OHADA au point où la doctrine s’est montrée, à bien des égards, très réservée sur sa transposition dans l’AUA4. Ceci nous permet d’introduire la problématique du traitement international de la convention d’arbitrage dans l’OHADA.
1 Qui ne peut raisonnablement être que l’ordre public international au sens du droit international privé français. Si le droit du for, en l’occurrence le droit français, est seul compétent pour juger de la validité et des limites à cette validité de la clause compromissoire, ces limites, il faut le noter, ne peuvent évidemment pas être constituées des règles matérielles françaises applicables à la clause compromissoire. Le droit français en fixe déjà les contours en évoquant la notion d’ordre public au sens du droit international privé qui, en la matière, ne peut servir à évincer les effets d’une loi étrangère jugées intolérables dans l’ordre juridique du for, c’est-à-dire français, mais plutôt admettre les exigences minimales que cet ordre juridique du for admet pour rendre efficace la clause compromissoire. La doctrine note que ces exigences minimales ne sont pas précisées et donc il revient à la jurisprudence française, au cas par cas et selon les litiges dont elle sera saisie, de les préciser.
2 Un auteur fait remarquer que la formule est préférable (principe de validité) à celle de l’autonomie ou de l’indépendance, parce qu’elle exprime plus directement l’objet de la règle, voy. Ph. FOUCHARD, Rev. crit. DIP., 1976, p. 268.
3 Controverse dans le sens où beaucoup de systèmes juridiques n’ont pas admis cette conception du droit français de l’arbitrage international au sujet de ce troisième aspect de l’autonomie de la convention d’arbitrage. Conception qualifiée à certains égards d’“impérialisme juridique”. Voy. à ce sujet A. DIMOLITSA, op. cit., p. 226-227;
Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., n° 438; P. SCHLOSSER, Das Recht des internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2ème éd., Tübingen 1989, p. 293, n° 393.
4 Sur les critiques de cette transposition voy. P. MEYER, (Juriscope, 2008), op. cit., p. 123.
B.- Le traitement international de la convention d’arbitrage dans l’OHADA
35.- Nous avons déjà eu l’occasion de souligner que l’AUA, comme en atteste son article 1er, “a vocation à s’appliquer à tout arbitrage”. Il s’en induit que de la nature de la convention