8.- Après avoir dressé la fiche présentative de l’AUA (1.1), nous nous appesantirons sur le hiatus entre le choix de la politique législative OHADA et le but d’une législation uniforme (1.2), puis sur l’effet abrogatoire de l’AUA (1.3).
1.1.- Fiche présentative de l’AUA
9.- L’AUA est indubitablement la principale source de l’arbitrage ad hoc dans l’OHADA, qu’il soit interne ou international. À ce titre, il est vu comme le droit commun de l’arbitrage dans l’OHADA. Prévue par le Traité de l’OHADA pour régir son champ d’application portant sur le droit des affaires1, cette norme OHADA est un ensemble de dispositions de nature législative2 régissant les différents aspects de l’arbitrage à l’intérieur de l’OHADA3. Selon sa fiche, il a été adopté à Ouagadougou le 11 mars 1999 et est entré en vigueur trois mois plus tard.
10.- Au plan rédactionnel.- Il s’agit d’une norme juridique très courte, contenant 36 articles regroupés en sept chapitres. Sa formulation, aussi laconique qu’elle paraisse, ne souffre cependant pas de lacunes significatives. Il a fait sien, dans sa version finale, des principes fondamentaux de l’arbitrage international. Et se caractérise donc par le libéralisme4 reconnu à ce mode privé de règlement des contentieux économiques internationaux. Cependant, aussi louable qu’a été l’entreprise des codificateurs de ce droit à mettre en place un droit moderne et efficace, l’AUA comporte quelques petites insuffisances qui portent un coup à l’œuvre de
1 Art. 2 AUA.
2 Quoique son élaboration, comme celle de l’ensemble des autres Actes Uniformes, ne soit pas l’œuvre des parlements nationaux.
3 Ph. LEBOULANGER, Présentation générale des actes sur l’arbitrage, In: L’OHADA et les Perspectives de l’Arbitrage en Afrique, op. cit., p. 63.
4 Ph. LEBOULANGER, op. cit., p. 65.
rénovation et d’harmonisation entreprise ainsi qu’à l’efficacité et la modernité recherchées.
Ainsi, nous constatons et regrettons qu’il ait quelques petites imperfections relatives à la non codification de l’arbitrage multipartite, de la jonction de procédures connexes; questions non superflues dans un arbitrage international.
11.- Au plan structurel.- L’AUA est hétéroclite, en cela qu’il est largement inspiré du droit français de l’arbitrage dont il a repris certains principes et dispositions, alors que certaines autres dispositions sont le reflet d’un emprunt au droit suisse de l’arbitrage international (chapitre 12 LDIP). Cette hybridation de son contenu matériel a permis à un auteur d’affirmer que le droit de l’arbitrage de l’OHADA, en l’occurrence l’AUA, n’a pas échappé au principe qui veut que le choix du style législatif se fasse parmi les grands systèmes ou modèles dominants. D’après lui, la réforme juridique entreprise par l’OHADA n’a pu échapper à la “règle du politiquement ou de l’idéologiquement neutre”1. Il en a déduit qu’en l’espèce le codificateur de l’OHADA semble avoir construit un système d’arbitrage qui, bien que sui generis et composite, peut être classé dans la famille du droit français2. Au-delà de cet aspect du caractère hybride, nous pousserons un peu plus loin le catalogage en affirmant que l’AUA est catégorisable dans la famille des droits de tradition civiliste3, c’est-à-dire les droits romano-germaniques. Du droit français, il en a adopté la philosophie très libérale4. À cet effet, tout en reconnaissant la primauté de la volonté des parties dans la constitution du tribunal arbitral, il a réglementé l’organisation de la procédure arbitrale, elle aussi basée sur le sacro-saint principe de l’autonomie de la volonté des parties à décider d’elles-mêmes des dispositions adéquates devant prévaloir à la démarche procédurale. Dans le même sens, c’est cette volonté des parties qui régit la validité au plan matériel et formel de la convention d’arbitrage. Ainsi, la plupart de ses dispositions ont un caractère supplétif et le rôle du juge étatique dans l’OHADA est réduit à la subsidiarité. C’est dire qu’il est résiduel et donc limité au strict minimum, à la portion congrue consistant à n’admettre que la coopération à l’arbitrage avec un contrôle sur la sentence arbitrale conforme aux critères généralement admis en droit comparé5. Du droit suisse, l’AUA a opéré un emprunt très intéressant, utilitaire et fortement appréciable relatif à l’arbitrabilité subjective de l’article 177 al. 2 du Chapitre 12 de la Loi Fédérale sur le Droit International Privé (LDIP). Disposition réfractaire à l’invocation par un État de son propre droit ou de sa capacité d’être partie à un arbitrage
1 R. AMOUSSOU-GUÉNOU, L’état du droit de l’arbitrage interne et international en Afrique avant l’adoption des instruments de l’OHADA, In: L’OHADA et les Perspectives de l’Arbitrage en Afrique, op. cit., p. 24. L’auteur estime que toute réforme juridique et institutionnelle implique des choix parmi les grands systèmes ou modèles dominants.
Elle est donc rarement neutre “politiquement ou idéologiquement”. La réforme du droit de l’arbitrage de l’OHADA n’échappe pas à cette règle.
2 Idem, p. 24.
3 Les droits de tradition civilistes constituent un système juridique appelé aussi droit civil (en anglais civil law) ou système romano-germanique, qui puise ses origines dans le droit romain et comprend un système complet de règles, habituellement codifiées, qui sont appliquées et interprétées par des juges civils.
4 B. OPPETIT, Philosophie de l’arbitrage commercial international, JDI., 1993. p. 811.
5 Ph. LEBOULANGER, Présentation générale des actes sur l’arbitrage, In: L’OHADA et les Perspectives de l’Arbitrage en Afrique, op. cit., p. 66. Relevons que cette philosophie libérale n’est aucunement un apanage du système français, seulement qu’elle est exacerbée dans ce système.
pour contester par la suite l’arbitrabilité d’un différend. De telles restrictions deviennent inopposables aux cocontractants dès lors qu’une convention d’arbitrage les lie1.
1.2.- Le hiatus entre la politique législative OHADA et le but d’une législation uniforme
12.- La problématique.- S’il est évident que l’AUA est la principale source de l’arbitrage ad hoc dans cet espace, il constitue, à n’en point douter, le droit commun de l’arbitrage dans la zone circonscrite par l’OHADA et peut régir en tant que tel, comme le prescrit son article 1er, toutes sortes d’arbitrage. Cette caractéristique constitue le véritable talon d’Achille de cette norme. En effet, en visant comme il l’a fait “tout arbitrage”, sa portée ratione materiae s’étend, sans exclusion, à toutes les catégories arbitrage. C’est dire que son champ d’application matériel est sans limite. Il s’étend aux arbitrages commerciaux, civils, internes, internationaux voire aux arbitrages mixtes. Cette interprétation large de sa portée matérielle est de nature à révéler son indifférence par rapport à toute distinction entre quelque forme d’arbitrage que ce soit, de sorte que toute différenciation, du point de vue de la nature de l’arbitrage, ne présente plus réellement aucun intérêt dans l’OHADA. De cette portée ratione materiae extra large, il s’en dégage une lecture en déphasage avec le choix de politique législative du codificateur de l’OHADA.
13.- Rappelons que l’un des objectifs de toute législation uniforme, qui procède de la recherche de la cohésion au travers de l’harmonisation des règles normatives, c’est de ne souvent concerner que les seules relations internationales privées et non celles internes2. Il en résulte, pour ces règles internationales uniformisées, la qualification de règles de droit international privé matériel. Au regard de cet objectif, nous constatons que le codificateur de l’OHADA a visé plus loin que le seul champ des relations internationales privées, ce d’autant qu’il a englobé dans l’AUA l’ensemble des relations aussi bien internes qu’internationales privées3. Le même constat est fait par Meyer qui relève que dans le domaine de l’arbitrage OHADA, cela s’est traduit par le fait que le champ matériel d’application de l’AUA ne concerne pas les seuls arbitrages de droit international privé4 mais aussi ceux de droit interne privé. Et ainsi que nous l’avons déjà noté, cela résulte de la fixation de ce champ d’application matériel de l’AUA au travers de l’utilisation de l’expression “tout arbitrage” en raison de l’article 1er AUA5. Il s’ensuit une unité d’objet de ce champ d’application matériel qui le rend consubstantiel à toutes formes d’arbitrage. Ceci résultant en une unité du régime juridique applicable à tous les arbitrages. Or, cette unité de régime juridique est incompatible avec le
1 Il s’agit de l’art. 2 al. 2 AUA qui pose le principe de l’arbitrabilité subjective dont nous aborderons la revue dans la suite.
2 H. BATIFFOL, Le pluralisme des méthodes en droit international privé, RCADI., 1973, Vol. 139, p. 75 et s.; A.
MALINTOPPI, Les rapports entre droit uniforme et droit international privé, RCADI., 1965, Vol. 116, p. 5 et s.
3 Nous n’avons plus qu’à le constater au travers du recours à l’expression ‘tout arbitrage’ dans les dispositions de l’art. 1er AUA.
4 P. MEYER, op. cit., p. 61, n° 101.
5 P. MEYER, op. cit., p. 61, n° 101, fait observer que ce champ d’application s’explique par les objectifs mêmes de l’Organisation –OHADA– qui a en vue l’uniformisation du droit des États-membres, sans que cette uniformisation soit limitée au champ des relations internationales. En d’autres termes, il s’agit de Lois uniformes qui s’appliquent tant aux situations internes qu’aux situations internationales au sens du droit international privé.
but visé par l’édiction d’une législation uniforme que nous avons évoqué ci-haut et, par voie de conséquence, des règles de droit international privé matériel propres à l’arbitrage international. Pourtant, c’est ce que nous observons dans le cas de l’AUA, d’où le hiatus. C’est le même constat qu’a fait Meyer qui pense que l’on aurait pu concevoir dans l’AUA deux régimes juridiques distincts. L’un pour l’arbitrage de droit international privé et l’autre pour l’arbitrage de droit interne. Les règles qui auraient gouverné le premier, selon lui, auraient constitué des règles de droit international privé matériel, conformes à la cohésion recherchée au travers de l’harmonisation des règles normatives uniformes. Il en conclut, qu’étant entendu que l’on ne note dans l’AUA aucune règle matérielle spécifique à l’arbitrage de droit international privé, il est inenvisageable de qualifier de règles de droit international privé matériel, les règles de l’AUA. En effet selon lui, ces dernières règles reposent sur une nécessaire dissociation des régimes juridiques pour les relations internationales au sens du droit international privé et les relations internes à l’OHADA. Les règles de droit international privé matériel confèrent un régime spécial à la relation surtout parce qu’elle est internationale1.
14.- En somme, à la suite de cet auteur, nous constatons que le champ d’application matériel de l’AUA, tel qu’il est défini, est en conflit avec le choix de la politique législative du codificateur de l’OHADA. Il ressort de toute cette analyse que les règles de l’AUA ne constituent nullement des règles de droit international privé matériel. Elles sont plutôt des règles matérielles dont le champ d’application est fixé par le siège du tribunal arbitral dans l’OHADA. Qu’à cela ne tienne, à l’instar des autres législations modernes sur l’arbitrage, l’AUA a valeur normative et ses règles sont aussi applicables à un arbitrage de droit international du simple fait qu’il contient, à tout le moins, certains standards transnationaux de la justice arbitrale2. Ceci nous conduit à passer en revue son rapport aux normes juridiques nationales sur l’arbitrage. Nous voulons signifier sa portée abrogatoire.
1.3.- La portée abrogatoire de l’AUA
15.- Un autre aspect de l’AUA qu’il importe de relever réside dans la détermination de sa portée en rapport avec les législations nationales précédentes3 ou ultérieures. Il s’agit de déterminer sa portée abrogatoire dont les règles se retrouvent dans les dispositions du Traité de l’OHADA et de l’AUA.
16.- La disposition du Traité comme fondement de la portée abrogatoire.- Pour cette portée abrogatoire, l’article 10 du Traité de l’OHADA dispose que “les Actes Uniformes sont
1 P. MEYER, op. cit., p. 61, n° 101, citant P. LALIVE, Tendances et méthodes en droit international privé, RCADI., 1977, p. 96 et s.; de manière très critique sur le postulat du droit international privé matériel, voy. V. HEUZE, La réglementation française des contrats internationaux. Étude critique des méthodes, éd., Joly, 1990, p. 193 et s.
2 Ph. FOUCHARD, Arbitrage commercial international, Juriscl. dr. int., Fasc. 582-2, n° 60 et s.; Ch. LECUYER-THIEFFRY et P. LECUYER-THIEFFRY, L’évolution du cadre législatif de l’arbitrage commercial international dans les années 1980, JDI., 1991, p. 947 et s.
3 Sur cette question, voy. G. KENFACK-DOUAJNI, L’incidence du système OHADA sur le droit camerounais de l’arbitrage, In: Rev. cam. arb., 1998, n° 1, p. 3 et s.; P. MEYER, pense que cette question doit être résolue selon la même méthode et les mêmes principes que pour tous les autres Actes Uniformes.
directement applicables et obligatoires dans les États-parties nonobstant toute disposition contraire de droit interne, antérieure ou postérieure”. Il en résulte deux lectures. En premier lieu, il n’est pas exclu que soient prises des dispositions internes sur l’arbitrage postérieurement à l’entrée en vigueur de l’AUA. C’est dire qu’il n’est pas interdit aux États de l’OHADA de légiférer pour un arbitrage interne ou international de sorte que cohabitent dans l’ordre interne de ces États l’AUA et d’autres normes sur l’arbitrage. Cela dit, en visant les dispositions internes postérieures, nous pensons que le Traité de l’OHADA vise à faire de ses Actes Uniformes, et dans la présente occurrence celui sur l’arbitrage, une norme juridique hiérarchiquement supérieure aux dispositions normatives de droit interne dans chaque ordre juridique étatique. En conséquence, l’AUA demeurera applicable malgré l’existence de ces dispositions internes postérieures conflictuelles qu’il aura d’ailleurs vocation à suppléer en raison de la supranationalité qu’il incarne. En deuxième lieu, en ce qui concerne les dispositions internes antérieures conflictuelles, nous interprétons cette disposition dans le sens de leur abrogation. Cette lecture interprétative procède de l’application d’un principe du droit international privé commun à tous les systèmes et qui gouverne l’application de la loi dans le temps. En vertu de ce principe, sont abrogées les lois antérieures conflictuelles à une loi postérieure. Sur cette base, il nous paraît logique que toutes Lois étatiques sur l’arbitrage interne ou international antérieures à l’AUA, dont les dispositions sont en conflit avec ce dernier soient inopérantes1, abrogées ou caduques2. Ce mécanisme est le reflet de la manifestation même de la supériorité des Actes Uniformes de l’OHADA dans la hiérarchie interne des normes juridiques3.
17.- La portée de l’effet abrogatoire de l’article 10 du Traité de l’OHADA.- Cette lecture de l’article 10 du Traité de l’OHADA veut que l’on se pose la question de savoir si son effet abrogatoire induit ipso facto un remplacement des législations nationales sur l’arbitrage, même dans leurs dispositions non-contradictoires, par l’AUA. Nous répondrons par l’affirmative en cela qu’il nous semble que le but visé par la démarche de toute législation uniforme est la substitution des dispositions normatives préexistantes par celles de la Loi uniforme envisagée. Sur cette base, nous présumons que c’est la même logique qui a prévalu dans la mise en place du projet d’harmonisation du droit de l’arbitrage dans l’OHADA. Le cas échéant, à notre avis, l’effet abrogatoire de cet article 10 du Traité ne peut qu’induire la substitution des anciennes Lois sur l’arbitrage, même dans leurs dispositions non-conflictuelles, par l’AUA. Bien évidemment, toute autre analyse contraire ne peut qu’entraîner de très nombreuses difficultés d’interprétation et nuire, par là même, à la sécurité juridique, objectif essentiel de l’harmonisation du droit positif des affaires dans l’OHADA4. En somme, notre lecture de la portée abrogatoire de cet article 10 du Traité de l’OHADA, eu égard aux dispositions conflictuelles voire non-conflictuelles, est aussi partagée
1 Ce serait le cas des dispositions qui limitent le droit de compromission de l’État ou qui lui interdisent carrément de compromettre. Ce serait aussi le cas des dispositions qui n’autorisent les clauses compromissoires qu’en matière internationale.
2 P. MEYER, op. cit., p. 62, n° 102.
3 Idem.
4 P. MEYER, op. cit., p. 63, n° 103, pense que les objectifs qu’implique une harmonisation du droit commandent un effet abrogatoire complet.
par une vue doctrinale du droit de l’OHADA pour qui les “Actes Uniformes se substituent obligatoirement, et sans aucune procédure, aux règles de droit interne applicables dans chaque État-partie”1.
18.- Les dispositions de l’AUA comme fondement de la portée abrogatoire.- La deuxième règle du dispositif OHADA qui fonde la portée abrogatoire de l’AUA se lit expressément dans la teneur de l’article 35 AUA. Il dispose sans ambiguïté que “le présent Acte Uniforme tient lieu de Loi relative à l’arbitrage dans les États-parties, sous réserve des dispositions non-contraires susceptibles d’exister en droit interne”. Nous en déduisons que l’AUA s’impose au titre du droit commun de l’arbitrage dans tous les États de l’OHADA avec la seule réserve des dispositions non-contradictoires de droit interne. Dans son interprétation au sujet de la portée abrogatoire de cet article, la CCJA affirmait que ce texte
“doit être interprété comme se substituant aux lois nationales existantes en la matière, sous réserve des dispositions non-contraires susceptibles d’exister en droit interne”2. Avis corroboré par Meyer pour qui, cette disposition signifie simplement que l’AUA prend place (donc se substitue) aux législations nationales sur l’arbitrage. En effet, conclut-il avec un jeu de mots, s’il “tient lieu de loi”, il est la Loi sur l’arbitrage3.
19.- La limite de l’article 35 AUA.- En phase avec notre interprétation de l’article 35 AUA, devrons nous comprendre que cet article abroge ipso facto et totalement tout texte national sur l’arbitrage antérieur à l’AUA dans tout État de l’OHADA, rendant impossible l’adoption d’un tel texte à l’avenir? Nous pensons que l’effet abrogatoire de cet article 35 AUA contient les termes de sa propre limite puisqu’il réserve les “dispositions non-contraires du droit interne”. À notre avis, cette notion doit s’interpréter de façon extensive de manière à englober toutes les dispositions légales ou réglementaires qui ne contredisent ni dans le fond, ni dans la forme ou l’esprit le texte de l’AUA. Toutefois, cette lecture ne signifie guère que cette portée abrogatoire est si large au point d’inclure l’abrogation d’autres normes internes typiques devant exister dans un État de l’OHADA, à l’effet de réguler une procédure particulière d’arbitrage institutionnel. Cet effet abrogatoire ne peut que concerner les législations internes réglementant le droit de l’arbitrage, entendu au sens d’actes réglementaires internes à caractère général sur l’arbitrage.
20.- En somme, fort de la lecture et de l’interprétation concomitante de l’article 10 du Traité de l’OHADA, d’une part, et de l’article 35 AUA, d’autre part, nous ne pouvons que conclure à la
1 J. LOHOUES-OBLE, In: OHADA, Traité et Actes Uniformes commentés et annotés, Juriscope, 1999, p. 35 et s.
2 En ce qui concene cet Avis, voy. Avis n° 1/2001/EP du 30 avr. 2001 sollicité par l’État de Côte d’Ivoire, enregistré au greffe sous le n° 002/2000 EP du 19 oct. 2000; voy. Rec. jur. OHADA, n° spéc., janv. 2003, p. 76 et 77. En ce qui concene les commentaires sur cet Avis, voy. l’exposé de J. LOHOUES OBLE qui a évoqué le terme de neutralité de l’art. 35 AUA au cours de l’exposé introductif au séminaire organisé les 10, 11 et 12 août 2000 par la Cour d’Arbitrage de Côte d’Ivoire (CACI), voy. à ce sujet, Le nouveau droit de l’arbitrage dans l’espace OHADA, In: ECODROIT, Rev.
dr. éco., n° 2-3 sept. 2001, p. 17 et s.
3 P. MEYER, op. cit., p. 63, n° 103.
relativité de la large portée de l’effet abrogatoire de l’AUA eu égard aux dispositions antérieures conflictuelles ou non1.