1.- L’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage

5.- Le principe qui sous-tend l’autonomie substantielle de toute convention d’arbitrage n’est pas indifférent à sa nature internationale. C’est dire que ce principe et ses fondements sont invariables aussi bien pour l’arbitrage de droit interne que pour l’arbitrage international (1.1). Son application dans l’OHADA nécessite, cependant, une interprétation de la disposition le prévoyant (1.2). Cela dit, l’examen de son importance et de ses effets dans l’OHADA sera abordé de façon à nous permettre de le distinguer de la règle de la compétence-compétence des arbitres (1.3).

1.1.- Principe et fondements de l’autonomie substantielle

6.- Comme les autres normes juridiques sur l’arbitrage international, l’AUA a affirmé et consacré le principe de l’autonomie matérielle de la convention d’arbitrage (1.1.1).

L’affirmation du principe dans l’AUA n’exclut pas de définir ses fondements (1.1.2).

1.1.1.- L’affirmation du principe en droit comparé et de l’OHADA

7.- Revue de droit comparé du principe.- Le principe de l’autonomie substantielle ou matérielle de toute convention d’arbitrage envisage celle-ci dans son rapport physique au contrat principal dans lequel elle est contenue. Dans ce sens, bien que liée par nature au contrat principal, la convention d’arbitrage lui est autonome, c’est-à-dire indépendante. Elle

lui est étanche, si bien que son sort ne dépend pas des tourments pouvant affecter celui-ci¹. Une vue doctrinale aborde la problématique sous le vocable d’une indépendance fonctionnelle de la convention d’arbitrage², rendant cette dernière inaffectée voire immune vis-à-vis des causes d’invalidité susceptibles d’affecter le contrat principal dans lequel elle est inféodée. Très largement affirmé en droit comparé de l’arbitrage³, le principe s’est imposé dans la pratique de l’arbitrage international⁴, ainsi qu’en droit de l’arbitrage de l’OHADA, au point où la doctrine a conclu à l’existence d’une authentique règle internationale de l’arbitrage⁵ ou d’un principe général du droit de l’arbitrage⁶.

8.- L’affirmation du principe dans l’OHADA.- Le principe est consacré dans la teneur de l’article 4 AUA qui, après avoir affirmé à l’alinéa 1^er que “la convention d’arbitrage est

1 On parle aussi de séparabilité ou d’autonomie de la convention d’arbitrage.

2 P. MAYER, Les limites à la séparabilité de la clause compromissoire, Rev. arb., 1998, p. 359.

3 Les récentes législations qui ont consacré ce principe sont les suivantes: l’Angleterre (sect. 30 Arb. Act., Rev. arb., 1997, p. 107); l’Algérie (art. 458bis 1 du décret du 25 av. 1993, Rev. arb., 1993, p. 478 et s.); la Chine (voy. D.

NEDJAR, L’arbitrage international en Chine après la Loi du 31 août 1994, Rev. arb., 1994, p. 764 et s.); le Kenya (art. 17 de l’Arb. Act 1995,); la Lituanie (art. 19, Law I 1274/1996); la Tunisie (art. 26, 27 et 61 du Code tunisien de l’arbitrage); le Zimbabwe (Arb. Act 1996). En ce qui concerne les autres législations, il y a lieu de citer l’art. 16 § 1 Loi type de la CNUDCI; art. V (3) Conv. eur. 1961; art. 1697 al. 2 CJB; art. 1053 WBR; § 1040 al. 1 ZPO (dans ce pays, idem en Italie, c’est la jurisprudence qui l’a retenue avant que le législateur ne la confirme, voy. à ce sujet G. BORN, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, p. 322 et s.); art. 808 al. 3 CPCI; art. 178 al. 3 LDIP; art. 3 SU; sect. 7 Arb. Act 1996 [ce pays longtemps réticent à admettre ledit principe a fini par se rallier depuis la décision de l’aff. Assurance v. Kansa (High Cour [1992] Lloyd’s Report 81; Court of Appeal [1993] QB 701, Yearbook, 1995, p. 771), puis l’Arb. Act a définitivement mis fin à cet isolement en acceptant explicitement le principe (Lord MUSTILL, La nouvelle Loi anglaise sur l’arbitrage de 1996: philosophie, inspiration, aspiration, Rev.

arb., 1997, p. 29; Cl. REYMOND, La nouvelle Loi anglaise sur l’arbitrage de 1996: convergence et originalité, Rev.

arb., 1997, p. 45; V. V. VEEDER, La nouvelle Loi anglaise sur l’arbitrage de 1996: la naissance d’un magnifique éléphant, Rev. arb., 1997, p. 3.)]. En ce qui concerne les règlements d’arbitrage, voy. art. 6.9 R. CCI; art. 23.1 R.

CNUDCI; art. 23.1 R. LCIA; art. 15.2 R. AAA; art. 10.4 R. CCJA. Aux États-Unis, le principe, bien que consacré par le droit et la pratique de ce pays, n’a pas une essence légale, mais plutôt jurisprudentielle; à ce sujet, voy. Cour Suprême, aff. Prima Paint v. Flood and Conklin, 388 US 395 (1967), Rev. crit. DIP., 1968, p. 91, et le commentaire de E. MEZGER, p. 25.

4 Du point de vue de la pratique, les arbitres l’appliquent sans éprouver le besoin de se référer à un droit national particulier pour le justifier. À titre d’exemple, voy. la Sentence rendue à Copenhague dans l’aff. Elf c./ NIOC, Rev.

arb., 1984, p. 104, et le commentaire de Ph. FOUCHARD, p. 333; Sentence CCI, aff. n° 1507,1970, JDI., 1974, p. 913;

Sentence CCI, aff. n° 1526, 1968, JDI., 1974, p. 915; Sentence CCI, aff. n° 2694, 1977, JDI., 1978, p. 985. Pour d’autres références, voy. Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., p. 222, n° 406 et s.

5 Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., p. 218 et s., n° 398.

6 A. DIMOLITSA, Autonomie et “Kompetenz-kompetenz”, Rev. arb., 1998, p. 305, spéc., n° 7, p. 311. Relevons que l’un des arrêts les plus emblématiques fréquemment cités pour consacrer ce principe, c’est la jurisprudence Gosset⁶ où la Cour de Cassation française retenait la formule suivante: “En matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles […] une complète autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte”. Autrement formulé, la haute juridiction française a reconnu que l’accord compromissoire a un sort qui n’est pas lié à celui de l’acte juridique auquel il se rapporte; ils sont tous deux indépendants. Il y a lieu de souligner que depuis cet arrêt Gosset, la solution de principe de l’autonomie matérielle de la convention d’arbitrage internationale a toujours été réaffirmée en droit français de l’arbitrage. Voy. Paris, 29 mars 1991, Rev. arb., 1991, p. 478, note L. IDOT; Paris, 19 mai 1993, Rev. arb., 1993, p. 645, note JARROSSON;

Paris, 30 sept. 1993, Rev. arb., 1994, p. 359, note D. BUREAU; Paris 10 sept. 1997, Rev. arb., 1999, obs., D.

BUREAU. Ce principe d’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage a été étendu à l’arbitrage interne en droit français par un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 8 oct. 1998, voy. à ce sujet Paris, 8 oct. 1998, Rev. arb., 1999, p. 350, note P. ANCEL et O. GOUT.

l’OHADA, la doctrine OHADA relève au sujet des fondements qu’il convient de lui attribuer, la volonté des parties et la recherche de l’efficacité de la justice arbitrale¹.

1.1.2.- Les justifications du principe dans l’OHADA

9.- Dans l’OHADA, et plus particulièrement dans l’AUA, le principe évoqué trouve ses justifications, d’une part, dans des motivations d’ordre théorique et, d’autre part, dans des motivations d’ordre fonctionnel.

10.- Le fondement théorique du principe dans l’OHADA.- Du point de vue théorique, le principe trouve sa raison d’être dans l’objet procédural particulier de la convention d’arbitrage. Faisons remarquer que l’affirmation d’une telle autonomie contrarie, à tout point de vue, la logique qui sous-tend le principe de l’unité de tout contrat. En effet, si en droit des obligations il est acquis que l’absence d’une clause contractuelle est sans effet sur le contrat en soi, il est autant acquis en droit de l’arbitrage que la disparition du contrat principal est pareillement sans aucune portée significative sur l’efficacité de la convention d’arbitrage qu’il contient. De ce point de vue, l’objet spécifique de la convention d’arbitrage internationale justifie qu’elle ne soit pas mise sur le même plan que les autres clauses du contrat. En effet, alors que le contrat principal a pour objet les droits substantiels, la convention d’arbitrage a, quant à elle, un objet procédural spécifique visant la soumission à l’arbitrage de tout ou partie des litiges qui naîtraient du contrat². C’est donc une convention procédurale ayant pour objectif l’organisation du procès arbitral entre les parties au contrat, avec pour effet la restriction du droit d’action qui ne peut être exercé que devant un juge arbitral³. Cet objet procédural a, par voie de conséquence, des effets sur l’ensemble du contrat dans lequel est insérée la convention d’arbitrage⁴. D’où la nécessité de son extirpation du contrat principal qui la contient dans la perspective de lui donner toute cette efficacité procédurale recherchée, dans l’hypothèse de survenance des litiges nés de l’interprétation ou de l’application du contrat principal. Relevons que ce fondement théorique n’a pas manqué de susciter des controverses au sein de la doctrine⁵. Quoi qu’il en soit, comme le relève une certaine doctrine, la différence de nature de ces deux actes (convention arbitrale et contrat principal) justifie que soit retenue une certaine dose d’autonomie de la convention d’arbitrage dans son

1 P. MEYER, (Juriscope, 2008), op. cit., p. 122, parle de double fondement de ce principe dans l’OHADA en évoquant, d’une part, la volonté des parties et, d’autre part, la recherche de l’efficacité de la justice arbitrale qui a un caractère fonctionnel.

2 P. MEYER, op. cit., p. 81, n° 129.

3 J. BEGUIN/M. MENJUCQ, Droit du commerce international, LexisNexis, 2^ème éd., 2011, p. 1006, n° 1755.

4 Sur la question du rapport entre les caractères autonome et accessoire de la clause compromissoire, voy. P.

MAYER, note sous Paris, 28 nov. 1989 et 8 mars 1990, Rev. arb., 1990, p. 686.

5 Certains auteurs relativisent l’indépendance des deux actes, c’est-à-dire du contrat principal et de la clause arbitrale. À cet effet, P. MAYER soutient que la clause compromissoire ne peut être vue comme un contrat réellement autonome dans la mesure où elle serait inconcevable en l’absence du reste du contrat. Si l’auteur conçoit bien qu’elle est bel et bien une clause, parmi d’autres, dans un contrat unique, et constitue même un élément du régime contractuel voulu par les parties, il voit en outre que son objet même est constitué par le reste du contrat. À ce titre, il préfère parler du principe de la séparabilité que celui de l’autonomie de la clause arbitrale. D’autres auteurs voient dans la convention d’arbitrage, un accessoire du droit d’action qui accompagne les droits substantiels nés du contrat principal et non de ces droits eux-mêmes.

rapport matériel à l’acte qui la contient et en vue duquel elle a été conclue¹. Cela étant dit, ce fondement sui generis ne peut à lui seul suffire pour justifier ce principe dans l’OHADA². 11.- Le fondement fonctionnel du principe dans l’OHADA.- Du point du vue fonctionnel,

la raison d’être de ce principe dans l’AUA tient à la volonté de parties. En effet, vu que ces dernières d’un commun accord insèrent dans le contrat principal la convention arbitrale, l’on considère qu’elles entendent voir tous les différends qui naîtraient de leurs rapports contractuels être tranchés par la juridiction arbitrale. Ainsi, ce principe se justifie par la démarche, d’ordre pratique cette fois-ci, ayant pour principale visée à rendre à la convention d’arbitrage une efficacité en raison d’une allégation de nullité du contrat lui servant de réceptacle. Dans ce sens, le motif tiré de l’invalidité du contrat principal pouvant être l’une des principales divergences entre les parties, il va de soi que son efficacité ne soit pas mise à l’épreuve même dans une telle hypothèse³. C’est donc en vue de favoriser cette efficacité pratique de l’arbitrage qu’une telle convention mérite ce détachement du contrat la contenant⁴. C’est dire que si un tel principe ne lui était pas reconnu, toute nullité du contrat la contenant l’impacterait, en cela qu’elle serait assimilée à une simple clause stipulant une obligation quelconque et insérée dans le contrat principal. Et donc, la nullité ou la résiliation du contrat principal suffirait à la priver d’efficacité, avec pour résultat toute privation de compétence du tribunal arbitral international dans l’OHADA. Ce qui peut constituer un obstacle à la justice privée qu’incarne l’arbitrage, et par ricochet à l’un des objectifs du Traité OHADA, mais aussi une violation de la volonté des parties au litige. Cet état de chose, justifie la tendance qui s’observe au sujet de l’application généralisée au sein des autres systèmes mais aussi dans l’OHADA du principe de l’autonomie matérielle de la convention d’arbitrage en tant que règle matérielle de l’arbitrage, sans l’interrogation sur la loi applicable à cette convention en vertu des règles de conflit de lois⁵.

12.- Cela dit toutefois, s’il n’y a pas de doute que ce principe est aussi recevable et applicable dans l’arbitrage international soumis aux dispositions de l’AUA, une des questions, non pas des moindres, est celle de son seuil d’application dans un tel arbitrage.

1 J. BEGUIN/M. MENJUCQ, op. cit., p. 1007, n° 1755.

2 Il y a lieu de faire remarquer que dans la systémique des contrats, plusieurs clauses présentent, de par leur objet, une spécificité sans que l’on songe pour autant à affirmer leur autonomie. Il en est ainsi des clauses pénales, des clauses de non-concurrence, des clauses de sauvegarde, des clauses de confidentialité, des specific performance clauses, les clauses de forces majeures, etc. Toutes ces clauses, comme le note P. MEYER, op. cit., p. 82, n° 129, ont des objets particuliers qui, tout comme la convention d’arbitrage, rejaillissent sur l’ensemble du contrat. L’auteur ajoute qu’il est difficile d’induire que toutes ces clauses doivent, en raison de la spécificité de leur objet, être considérées comme des conventions distinctes du contrat, auquel cas, on risquerait d’aboutir à un dépeçage généralisé du contrat.

3 P. MEYER, op. cit., p. 82, n° 130, soutient que c’est parce que les parties ont entendu conférer à la clause son efficacité, même lorsque le litige qui les oppose porte sur la nullité du contrat contenant la clause, que celle-ci survit à l’annulation du reste du contrat.

4 P. MEYER, op. cit., p. 82, n° 130, qui ajoute que le principe d’autonomie substantielle de la convention d’arbitrage, en ce sens, contribue au respect du principe de la bonne foi dans l’exécution des conventions. Il serait, en effet, peu conforme à ce principe de permettre qu’une partie, après avoir accepté le principe du règlement arbitral des différends, puisse en paralyser l’efficacité par la simple allégation de la nullité du contrat contenant la clause arbitrale.

5 J. BEGUIN/M. MENJUCQ, op. cit., p. 1007, n° 1756.

1.2.- Le seuil d’application du principe dans l’OHADA

13.- Il est question de déterminer les vices du contrat principal qui militent en faveur de l’application du principe de la séparabilité dans l’OHADA. À ce sujet, l’on relève que pour les aléas juridiques pouvant affecter le contrat principal et contre lesquels le principe protège la convention d’arbitrage, la norme OHADA n’évoque que la nullité du contrat principal dans la teneur de l’article 4 alinéa 2 AUA. L’application du principe se limite donc à cette seule hypothèse où il est stipulé que “sa validité [la convention d’arbitrage] n’est pas affectée par la nullité du contrat”. À notre vue, une telle limitation paraît assez curieuse en cela qu’il n’y a pas que la nullité comme vice juridique susceptible d’affecter le contrat principal¹. En effet, l’AUA en ne faisant pas état de toutes les autres hypothèses, nous sommes tentés d’interpréter cet article 4 alinéa 2 AUA dans un sens très restrictif. Cependant, il y a lieux de se monter très circonspect au sujet d’une telle interprétation car, à notre sens, aucune raison ne justifie de mesurer le degré d’autonomie de la convention d’arbitrage par rapport au contrat principal à l’aune de la seule limite fixée par le contenu textuel de cet article 4 alinéa 2 AUA (la nullité du contrat principal). En conséquence, nous pensons que la résolution, la résiliation, voire la novation² du contrat principal peuvent autant constituer, au même titre que la nullité, des vices susceptibles d’affecter la base matérielle du rapport contractuel entre les parties et pour lesquels le principe de la séparabilité de la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA se justifierait. Le terme de nullité de l’article 4 alinéa 2 AUA ne doit donc pas être entendu dans un sens technique et restrictif. Il doit plutôt être vu dans un sens beaucoup pus large de manière à comprendre les situations de résiliation ou de résolution³ ou toute autre situation analogue susceptible de vicier le contrat principal.

1.3.- L’importance et les effets du principe de l’autonomie substantielle dans l’OHADA

14.- L’importance et les effets de ce principe dans l’OHADA ne peuvent se mesurer qu’à l’aune de l’appréciation de la règle dite de la “compétence-compétence”. Après avoir analysé la portée et les limites du principe dans l’OHADA (1.3.1), son rapport à la règle dite de la

“compétence-compétence” ne nous échappera guère (1.3.2).

1.3.1.- Portée et limites de la séparabilité dans l’OHADA

1.3.1.1.- La portée du principe dans l’OHADA

15.- La portée eu égard au consentement des parties dans l’OHADA.- Il y a lieu de noter que la consécration du principe par l’AUA, n’implique pas que la convention

1 La résiliation, la résolution ou même la novation peuvent aussi vicier le contrat principal.

2 La novation est une opération juridique résultant d'une transformation de l'obligation, et aboutissant à la création d'une obligation nouvelle. Elle suppose la modification d'un élément essentiel de l'obligation.

3 P. MEYER, (Juriscope, 2008), op. cit., p. 122.

d’arbitrage internationale dans l’OHADA fasse l’objet d’un consentement divergent de celui exprimé dans le contrat principal. Nous pensons que le principe du consensualisme, qui sous-tend la formation du contrat principal, se suffit pour également fonder l’accord des parties à l’arbitrage international dans l’OHADA. En somme, le même consentement donné est valable tant pour le contrat principal que pour la convention d’arbitrage internationale qui lui est inféodée.

16.- La portée eu égard à la nullité du contrat principal dans l’OHADA.- La consécration par l’AUA du principe de la séparabilité induit, ainsi que nous l’avons déjà relevé, l’indifférence de la convention d’arbitrage internationale aux vicissitudes ou aléas juridiques (nullité, résiliation, résolution ou novation) pouvant affecter le contrat principal.

En raison de cette protection, le tribunal arbitral international dans l’OHADA est légitimé pour constater toute cause de nullité du contrat principal allégué de vice et peut, le cas échéant, tirer toutes les conséquences sans pouvoir remettre en cause cet acte juridique qui fonde sa compétence. Cela dit en revanche, dans l’hypothèse où la convention d’arbitrage internationale elle-même est avérée nulle, elle est réputée non écrite, ce qui emporte comme conséquence que cette nullité ne doive impacter le contrat principal dans son ensemble¹. 17.- La portée eu égard à l’inexistence ab initio du contrat principal dans

l’OHADA.- Quel sort réserver au principe en cas d’inexistence ab initio du contrat principal? Si certaines vues doctrinales admettent l’inapplicabilité du principe de la séparabilité dans cette hypothèse², l’opinion la plus majoritaire semble rejeter cette solution en admettant que soit réservé au principe le même sort nonobstant cette inexistence ab initio du contrat principal³. C’est aussi l’avis, par deux fois exprimé, de la Cour de Cassation française qui affirme à cet égard qu’“en application du principe de validité de la convention d’arbitrage et de son autonomie en matière internationale, la nullité pas plus que l’inexistence du contrat qui la contient ne l’affectent”⁴. Pour notre part, nous n’irons pas à l’encontre de ce qui paraît être un principe fort ancré dans la pratique de l’arbitrage international. Ainsi, en dépit du vide juridique de l’AUA sur la question, nous pensons que la logique qui sous-tend l’applicabilité du principe en cas de nullité, résiliation, résolution ou novation du contrat principal doit aussi recevoir un écho favorable en raison de son

1 Cas. (fr.), 1^ère civ., 15 mai 2008, pourvoi n° 06-20.806, JCP., G 2008, I, 222, n° 1, obs., J. BÉGUIN; RDC 2008, p.

1122, note Th. GENICON.

2 Sur cette position tranchée de la doctrine, voy. P. SANDERS, L’autonomie de la clause compromissoire, In:

Hommage à F. EISEMANN, Paris, 1978, p. 31; sur cette controverse, voy. Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B.

GOLDMAN, op. cit., p. 226, n° 411; J.-F. POUDRET/S. BESSON, op. cit., p. 136, n° 167.

3 Dans cette opinion majoritaire, nous incluons la jurisprudence française qui a admis l’application d’une clause compromissoire dans l’hypothèse d’un contrat signé par les parties mais non entré en vigueur du fait de la carence de l’une d’elle à fournir les garanties convenues, dès lors que le différend était lié à la conclusion du contrat. Sur ce sujet, voy. Cas (fr.) 1^ère civ., 6 déc. 1988, aff. Navimpex, Rev. arb., 1989, p. 641, note B. GOLDMAN; JDI., 1990, p.

134, note M.-L. NIBOYET-HOEGY; CA Paris, 8 mars 1990, Rev. arb., 1990, p. 675, 2^e esp., note P. MAYER qui affirme que “la clause compromissoire possède une complète autonomie juridique à l’égard […] de la convention

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