1.- L’effet positif de la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA

100.- De l’existence et de la validité de la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA, il dérive une certaine efficacité ayant force obligatoire pour les parties. Efficacité les obligeant à saisir l’arbitre qui, de ce fait, est compétent pour trancher les litiges qui lui sont soumis. Cette force obligatoire s’impose non seulement aux parties (1.1) mais aussi au tribunal arbitral

1 Ch. SERAGLINI, op. cit., p. 502, n° 1064.

international dans l’OHADA lui-même (1.2) en tant que règle matérielle de l’arbitrage dans l’OHADA¹.

1.1.- La force obligatoire positive à l’égard des parties dans l’OHADA 101.- A l’égard des parties à l’arbitrage international, la force obligatoire qui découle de l’effet

positif d’une convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA se décline en trois principales obligations. À savoir l’exécution forcée de ladite convention, l’indivisibilité du litige et la renonciation à se prévaloir des privilèges et immunités.

102.- L’exécution forcée de la convention arbitrale dans l’OHADA.- Son objectif procède de l’idée d’assurer à la convention arbitrale internationale une pleine efficacité. L’on considère qu’elle se décline généralement en une obligation d’exécution en nature du recours à l’arbitrage, quand la ou les controverse(s) que les parties se sont assignées se réalisent². À cet effet, plusieurs législations étatiques sur l’arbitrage international y compris l’AUA ont prévu des mécanismes pour lutter contre toute paralysie dont l’une des parties à l’arbitrage peut être l’instigatrice³, en l’occurrence en vue de garantir la constitution réglementaire du tribunal arbitral international malgré l’inertie dont le défendeur peut être l’auteur⁴. Cela dit, dans l’OHADA, nonobstant le silence de l’AUA sur la procédure par défaut, l’efficacité positive de la convention d’arbitrage internationale est davantage assurée en cas de refus de participer à la procédure arbitrale⁵. Nous tirons argument du fait que la procédure par défaut est un principe général du droit de l’arbitrage international⁶.

1 Elle est une règle matérielle d’autant que le juge saisi d’un litige pour lequel il existe une convention d’arbitrage, sans qu’il se voit contraint de s’interroger sur la loi applicable à cette convention, est obligé de se déclarer incompétent en vertu des dispositions de l’art. 13 AUA. Si la convention d’arbitrage OHADA a un caractère interne, sa force obligatoire qui oblige les parties à exécuter ce qui est convenu lui est conférée par une règle matérielle. Il en est ainsi simplement du fait du principe de la convention-loi et de la règle matérielle qui tient le contrat valablement formé pour la loi des parties. En revanche, si elle a un caractère international, il est permis de douter sur l’origine de la norme qui lui confère cette force obligatoire. Sa juridicité pourrait lui être attribuée en empruntant le cheminement conflictuel ou celui de la règle matérielle. Sur cette question de la détermination du droit applicable lorsque la convention a un caractère international, voy. P. MEYER, op. cit., p. 111, n° 179. Somme toute, il y a lieu de retenir que lorsque la convention d’arbitrage a un caractère international, la volonté de l’AUA de l’affranchir de la technique conflictuelle nous autorise à penser que la force obligatoire de cette convention, dans cette norme, provient d’une telle règle matérielle. Sur le problème de l’origine de la force obligatoire du contrat international, voy.

P. MAYER, Le mythe de l’ordre juridique de base, In: Mélanges Goldman, Paris, Litec 1983, p. 199 et s.; pour les contrats internationaux en général, voy. J.-M. JACQUET, Principe d’autonomie et contrats internationaux, Paris, Economica, 1983, p. 65 et s.; V. HEUZE, La réglementation française des contrats internationaux, GLN-Joly, 1990, p. 75 et s.

2 Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., p. 398, n° 631 et s.

3 En ce qui concerne les questions relatives aux manœuvres dilatoires et aux ripostes en arbitrage, voy. Preventing Delay and Disruption of Arbitration, ICCA Congress Series n° 5, Kluwer, 1991, et spéc., les articles de E. GAILLARD (États continentaux), p. 65, et de V. V. VEEDER (États de la common law), p. 169.

4 En ce qui concerne les modalités d’exécution de cette obligation conventionnelle que les parties ont contractée, de soumettre leur litige à la compétence d’un tribunal arbitral, elles se traduisent dans l’AUA par les différentes dispositions de l’art. 5 et s. relatives à la constitution du tribunal arbitral; voy. P. MEYER, op. cit., p. 113, n° 180, qui note qu’“afin de renforcer son efficacité, l’Acte Uniforme organise, en son art. 5, une procédure destinée à contourner le blocage d’une partie qui, après avoir accepté une convention d’arbitrage, tenterait de bloquer le processus de constitution du tribunal arbitral. Ainsi, lorsqu’une partie refuse de nommer un arbitre, la nomination de celui-ci peut être effectuée par le juge étatique à la demande de l’autre partie”.

5 Si certaines législations, telles que la Loi type de la CNUDCI en son art. 25 (b) et le droit allemand en son art. 1048 ZPO, prévoient expressément que la défaillance d’une partie ne saurait paralyser l’arbitrage et le tribunal arbitral de rendre une sentence par défaut, la plupart des lois nationales sur l’arbitrage sont muettes sur ce sujet. L’AUA ne paraît donc pas atypique sur cet aspect procédural.

6 Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., p. 678, n° 1224. À ce sujet, la jurisprudence française n’avait-elle pas retenu que “la sentence rendue par défaut n’est pas contraire à l’ordre public international si le défendeur a été dûment informé du déroulement de la procédure et n’a pas été dans l’impossibilité matérielle de se

103.- L’indivisibilité du litige dans l’OHADA.- Le principe de cette indivisibilité veut que si un litige implique plusieurs parties dont certaines seulement sont liées par une convention d’arbitrage internationale¹, une partie qui est non signataire de ladite convention ne puisse pas se prévaloir de l’indivisibilité du litige pour échapper à la compétence arbitrale. L’idée derrière un tel principe étant, dès lors que la convention d’arbitrage existe, de lui assurer toute son efficacité procédurale en dépit de sa non-signature par la partie qui se prévaut comme moyen de défense son indivisibililité pour s’en remettre à la compétence des juridictions étatiques. C’est une solution partagée par la pratique de l’arbitrage internationale² et largement approuvée par la jurisprudence³. La pratique internationale dans l’OHADA sur le fondement de l’AUA ne saurait s’y affranchir.

104.- La renonciation à se prévaloir des privilèges et immunités dans l’OHADA.- Elle se traduit par la considération basée sur l’idée qu’une partie qui souscrit à une telle convention d’arbitrage, n’est pas autorisée à se prévaloir des privilèges fondés sur sa nationalité, tant dans l’instance arbitrale elle-même que dans le cadre des actions devant les tribunaux judiciaires incidemment à cette instance, spécialement lors du recours contre la sentence arbitrale ou lors des procédures d’assistance à la mise en place et au déroulement de cet arbitrage⁴. Cette même logique s’applique aux privilèges de juridiction des États dans le cadre de l’instance arbitrale internationale⁵ et aux bénéfices d’immunités de juridiction de certaines personnes morales de droit public⁶. D’ailleurs, sur ce dernier aspect, les dispositions de l’article 2 alinéa 2 AUA nous paraissent on ne peut plus explicites, en cela faire représenter devant le tribunal arbitral siégeant à l’étranger”?, voy. CA Paris, 7 fév. 1991, Rev. arb., 1992, p. 630, obs., J. PÉLLERIN.

1 À titre d’exemple, un litige impliquant plusieurs défendeurs, ou dans le cadre duquel intervient un appel en garantie.

2 Cette solution s’applique également en cas d’appel en garantie. En effet, l’appelé en garantie devant une juridiction étatique OHADA, dans ce cas, pourra efficacement opposer la convention d’arbitrage la liant à l’appelant, voy. Cas.

(fr.) com., 8 nov. 1982, Rev. arb., 1983, p. 177, note J. RUBELLIN-DEVICHI; Cas. (fr.) com., 30 mars 1993, Rev.

crit. DIP., 1993, p. 680, note H. GAUDEMET-TALLON.

4 J. BEGUIN/M. MENJUCQ, op. cit., n° 1807. Notons que le privilège de juridiction fondé sur la nationalité est une règle spéciale de compétence juridictionnelle internationale, qui offre à un national, soit d’être attrait devant une juridiction nationale, soit d’attraire devant celle-ci, en dehors de tout rattachement au droit commun qui fonderait la compétence internationale des juridictions nationales de cette personne. Certains pays de l’OHADA ont, de façon regrettable, repris ou conservé au moment de leur accession à l’indépendance, ce type de règle issu du droit français dans les dispositions des arts 14 et 15 du Code Civil de ce pays. C’est le cas de la Côte d’Ivoire (Abidjan, 13 juin 1980, JDI., 1991, p. 1023); la Centrafrique (art. 32 et 33 de la Loi 65-71 du 3 juin 1965, Rev. crit. DIP., 1973, p. 394 et s.);

du Sénégal (art. 853 du Code sénégalais de la famille); de la Guinée (art. 4 et 5 de la Loi 51-62 du 14 avr. 1962, Rev.

crit. DIP., 1973, p. 392 et s.); sur la situation au Burkina, où ce for a –sous réserve des litiges en matière familiale–

été supprimé, voy. P. MEYER, Droit international privé burkinabè et comparé, Namur, Boland, 1993, p. 119 et s.;

voy. aussi P. MEYER, op. cit., p. 113, n° 181.

5 P. GIRARD, Aptitude à compromettre et immunité de juridiction, In: Recherche sur l’arbitrage en droit international et comparé, Paris, L.G.D.J., 1997, p. 108 et s.

6 Dans ce dernier cas, il est interdit aux États, organisations internationales ou autres organismes publics de se prévaloir de cette immunité pour échapper à l’arbitrage. En conséquence, elle ne peut être soulevée ni devant le tribunal arbitral, ni devant le juge étatique chargé de l’exequatur. Pour une revue du rejet du bénéfice de l’immunité de juridiction par les entités publiques, voy. TGI Paris, réf., 8 juil. 1970, aff. SEEE c./ Yougoslavie, JDI., 1071, p. 131, note Ph. KAHN; Rev. arb., 1975, p. 328, note J.-L. DELVOLVÉ; TGI Paris, réf., 3 mai 1991, JCP., 1991, II, 16811, obs., D. R.; dans la jurisprudence arbitrale, voy. Sentence CCI, aff. n° 3879, 1984, JDI., 1985, p. 232. Sur la question, voy. I. PINGEL, Les immunités des États en droit international, Bruxelles, Bruylant 1998; P. BOUREL, Arbitrage international et immunité des États étrangers. À propos d’une jurisprudence, Rev. arb., 1982, p. 119; Cl. REYMOND, Souveraineté de l’État et participation à l’arbitrage, Rev. arb., 1985, p. 517; E. GAILLARD, Convention d’arbitrage et immunités de juridiction et d’exécution des États et des organisations internationales, Bul. ASA., 2000, p. 471.

qu’elles rejettent le bénéfice qu’une entité publique étatique peut tirer de son immunité de juridiction dans la perspective de rendre inefficace la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA. Cela dit en effet, si la solution paraît acquise en ce qui concerne les immunités de juridiction des États et/ou de ses démembrements, elle l’est moins relativement à leur immunité d’exécution¹. Nous le pensons d’autant que le droit positif des affaires de l’OHADA, en l’occurrence l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, dispose à cet effet que “l’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution”².

1.2.- La force obligatoire à l’égard du tribunal arbitral international dans l’OHADA

105.- Dans l’OHADA, cette force obligatoire positive de la convention d’arbitrage internationale peut pareillement se lire dans son rapport au tribunal arbitral lui-même. Elle fonde le pouvoir juridictionnel dudit tribunal arbitral sur la base du principe de la “compétence-compétence” déjà évoquée. En effet, cette convention arbitrale tout en fondant la compétence dudit tribunal pour trancher les litiges visés, lui donne le pouvoir d’examiner la validité de son investiture toutes les fois que celle-ci peut être mise en cause. Dans les détails, il s’en déduit que ledit tribunal dans l’OHADA est pleinement compétent pour trancher sur le fond la controverse entre les parties et de prendre toutes les mesures nécessaires à cette fin³, mais avant cela de trancher les litiges relatifs à sa propre compétence, soit dans son existence, soit dans son étendue⁴. Sur ce dernier point en effet, il n’est pas rarissime qu’une partie réfractaire à l’arbitrage use de stratagèmes dilatoires en vue de paralyser le processus enclenché au motif par exemple, de l’incompétence du tribunal arbitral international. Et c’est bien à ces occasions de remise en cause de la compétence dudit tribunal arbitral que cette force obligatoire positive de la convention d’arbitrage internationale à son égard, révèle toute son importance⁵. En effet, dans l’hypothèse où de telles contestations sont soulevées devant le tribunal arbitral international OHADA lui-même⁶, se pose dès lors la question de savoir si ce dernier peut valablement se prononcer à leur sujet. Dit autrement, peut-il juger de sa propre compétence dès l’instant qu’elle est remise en cause, vu que c’est de son investiture même qu’il est question?

1 Si, en règle générale, on admet que la convention d’arbitrage n’implique en rien, pour un État, renonciation à son immunité d’exécution, les droits nationaux paraissent partagés sur cette question. Voy. à cet effet, CA Paris, 21 avr.

1982, Rev. crit. DIP., 1982, p. 101, note P. MAYER. Contra Cas. (fr.), 6 juil. 2000, aff. Creighton Ltd; RTD com.

2001, p. 410, obs., E. LOQUIN; JDI., 2000, p. 1054, note I. PINGEL-LENUZZA; JCP., 2001, II, 10512, note Ch.

KAPLAN et G. CUNIBERTI; Rev. arb., 2001, p. 114, note Ph. LEBOULANGER.

2 Art. 30 Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, Acte adopté le 10 avr. 1998 et paru au JO OHADA n° 6 du 1^er juil. 1998.

3 On vise ici les mesures provisoires ou conservatoires qui entrent dans l’objet du litige.

4 On parle de la double dimension de l’effet positif de la convention d’arbitrage à l’égard du tribunal arbitral.

5 C’est souvent le cas lorsque la partie récalcitrante tire motif de l’invalidité de la convention d’arbitrage, de l’inarbitrabilité du litige, ou que ce dernier n’est pas couvert par la convention signée.

6 Notons que ce n’est pas seulement devant le tribunal arbitral que ces contestations peuvent être soulevées. Elles peuvent aussi être soulevées devant le juge étatique lorsque la partie récalcitrante à l’idée de l’arbitrage saisi du fond du litige le juge en dépit de l’existence de la convention d’arbitrage, ou ultérieurement à l’occasion du contrôle de la sentence arbitrale sur le motif de la nullité de la convention par exemple.

1.2.1.- La position dans l’OHADA

106.- Dans l’OHADA, il n’y a l’ombre d’aucun doute que l’AUA investit le tribunal arbitral international de la compétence de juger de sa propre compétence. Il le peut d’autant que le principe qui sous-tend ce prolongement de l’effet positif de la convention d’arbitrage dans le règlement des contestations relatives à la compétence arbitrale, appelé aussi “effet positif de la compétence-compétence” le légitime à cet égard. En réalité, il s’agit d’une conjecture de sa compétence à statuer sur sa propre compétence, tirée de l’efficacité de la convention d’arbitrage que l’on retrouve comme règle de l’arbitrage dans la plupart des sources du droit de l’arbitrage¹ sous le vocable de règle de la “compétence-compétence”², du moins en ce qui concerne son versant positif, et à laquelle la pratique de l’arbitrage international dans l’OHADA ne saurait guère échapper. Au surplus, la solution n’est-elle pas explicitement consacrée par l’article 11 alinéa 1^er AUA lorsqu’il dispose que “le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence […]”? En effet, dans l’hypothèse où la contestation relative à la compétence du tribunal arbitral international dans l’OHADA est fondée, soit sur l’origine de son pouvoir juridictionnel, soit sur son étendue³, mettant en cause par là-même cette investiture⁴, ce versant positif du principe de la “compétence-compétence” que nous avons déjà évoqué ci-haut⁵ justifie une telle compétence à ce tribunal. Quand bien même il ne lui est pas affirmé un tel pouvoir lorsqu’une telle contestation a été érigée devant lui-même⁶. C’est dans le même sens analytique qu’est allé Meyer lorsqu’il affirmait qu’il s’agit d’une confirmation de la première conséquence de la règle qui confère aux arbitres le pouvoir d’être juges de leur compétence⁷.

1 J. BEGUIN/M. MENJUCQ, op. cit., p. 1066, n° 1811, font emarquer que le principe de la compétence-compétence est à l’heure actuelle unanimement reconnu en droit comparé et constitue probablement une conquête majeure de l’arbitrage. Pour les conventions internationales, voy. l’art. V (3) Conv. eur. 1961 qui l’énonce expressément; art. 16 Loi type de la CNUDCI; art. 41.1 Conv. Washington 1965; pour les normes juridiques nationales sur l’arbitrage, voy.

art. 1465 CPC français issu de la réforme du 13 janv. 2011 qui retient que “le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel”; art. 186 LDIP; sect. 30 Arb. Act 1996; art.

1697 CJB; art. 1052 WBR; § 1040 ZPO; art. 61 Code de l’arbitrage tunisien 1993; art. 1044 Code algérien de procédure civile et administrative. Le principe est également affirmé dans les sentences arbitrales, voy. Sentence CCI, aff. n° 6719, 1994; JDI., 1994, p. 1071, obs., J.-J. A. et dans de nombreux règlements d’arbitrage à savoir: art. 23 R. CNUDCI; art 6.3 R. CCI; art. 23.1 R. LCIA; art. 15 R. AAA. En ce qui concerne la doctrine, voy. L. BERNHEIM-VAN DE CASTEELE, Les principes fondamentaux de l’arbitrage, Thèse dactyl. Versailles, 2010, n° 314 et s.

2 Sur cette notion, voy. A. DIMOLITSA, Autonomie et Kompetenz-Kompetenz, Rev. arb., 1998, p. 305 et s.; P.

MAYER, L’autonomie de l’arbitre international dans l’appréciation de sa propre compétence, RCADI., 1989, t. 217, p. 323 et s. Il faut souligner qu’il y a une ambiguïté au sujet du sens de cette expression dans l’entendement du droit allemand pour qui, le principe de la Kompetenz-Kompetenz recouvre une signification qui conduit à reconnaître à l’arbitre le pouvoir de juger en dernier ressort, sans contrôle judiciaire, de sa compétence. Tel n’est pas le sens que recouvre le principe en droit de l’arbitrage où la décision de l’arbitre peut être vue comme un simple avis sur sa compétence et donc soumise à un contrôle total ultérieur du juge étatique. Sur cette ambiguïté notionnelle, voy.

Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., p. 409, n° 651.

3 C’est-à-dire sur la validité même du fondement de son investiture, de la convention d’arbitrage internationale OHADA.

4 Par exemple, parce qu’elle est alléguée être viciée par une cause de nullité.

5 Voy. supra section 1.3.2.- relative à “la règle de la compétence-compétence de l’arbitre dans l’OHADA”.

6 C’est la législation française qui apporte cette précision dans les dispositions de son art. 1465 du Code proc. civ. en reconnaissant à l’arbitre la compétence pour statuer sur sa propre compétence lorsqu’elle est contestée devant lui.

Pour la revue de la justification pratique et légale du principe de la compétence-compétence, voy. J. BEGUIN/M.

MENJUCQ, op. cit., p. 1066, n° 1811.

7 P. MEYER, op. cit., p. 115, n° 184, qui ajoute que toute juridiction est juge de sa compétence et que ceci vaut également pour la justice arbitrale.

1.2.2.- Limite à la force obligatoire positive (compétence) du tribunal arbitral international dans l’OHADA

107.- Le contrôle a posteriori dans l’OHADA.- Cette limite procède du contrôle a posteriori du juge étatique compétent dans l’OHADA. En effet, nous avons vu que l’un des effets obligatoires positifs de la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA sur le tribunal arbitral est de le rendre compétent pour statuer sur sa propre compétence. Cependant, la décision de ce tribunal arbitral international dans l’OHADA sur sa propre compétence n’est, de toute évidence, pas définitive. La doctrine considère qu’elle constitue un pari sur l’avenir¹. À cet effet, l’AUA prévoit un contrôle, a posteriori, de la juridiction étatique compétente dans l’OHADA sur l’appréciation par ce tribunal arbitral de sa propre compétence. Contrôle qui peut s’exercer en aval lors des recours en annulation contre la sentence arbitrale rendue, en application de l’alinéa 2 de l’article 25 AUA, ou contre l’ordonnance lui accordant l’exequatur lors de la formulation d’une telle requête, en appliation de l’article 30 AUA. Il y a lieu de relever qu’à l’occasion de ce contrôle a posteriori, il est loisible au juge étatique compétent dans l’OHADA de totalement se départir des énonciations et constatations de la sentence arbitrale rendue. Ce qui est de nature à lui permettre de considérer, tant en fait qu’en droit, la question de l’appréciation par ce tribunal de sa propre compétence. Aussi, il n’est pas prétérité de la possibilité d’émettre un avis contraire à celui de ce tribunal en estimant, par exemple, qu’il s’était à tort déclaré compétent ou incompétent, ou qu’il ne s’était pas conformé à la mission qui lui avait été confiée.

108.- Les formes de la décision sur la compétence dans l’OHADA.- Du point de vue pratique, relevons que la décision du tribunal arbitral international dans l’OHADA, eu égard

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