26.- La question de base porte sur les critères de distinction entre arbitrage interne et arbitrage international dans les systèmes juridiques où une telle séparation a cours. Trois critères permettent de définir cette notion2 et, partant, de faire la différence entre arbitrage interne et arbitrage international.
1 F. PERRET, Arbitrage interne/arbitrage international ou arbitrage tout court: dualisme ou monisme: la situation en Suisse, Cah. arb., Vol. IV, 2008, p. 141. L’auteur fait un résumé du point de vue de P. MAYER, op. cit., p. 370-371.
2 Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., n° 79-80.
1.1.- L’approche objective de l’internationalité
27.- Le principe.- Cette approche reprend les critères de la définition économique du contrat international, de sorte que l’internationalité de l’arbitrage ne vise pas la procédure en soi mais la relation à l’origine du différend porté à la connaissance du tribunal arbitral. Vue sous cet angle, l’internationalité de l’arbitrage et celle du contrat sont appariées1. C’est le droit français qui a fait sien ce critère et ne retient l’internationalité que si les intérêts du commerce international sont mis en jeu. À l’origine jurisprudentielle2, ce critère a été repris et consacré par l’article 1492 NCPC qui dispose de façon lapidaire qu’“est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international”3. Ainsi, dès l’instant que l’objet du contrat fait intervenir un transbordement frontalier par suite d’une activité immatérielle ou matérielle, l’arbitrage qui en naît est international. Dans une formule souvent reprise, la jurisprudence a précisé la teneur du critère de l’internationalité retenu en droit français. L’extrait de cette formule de l’arrêt de la Cour d’Appel (CA) de Paris se lit comme suit: “le caractère international de l’arbitrage doit être déterminé en fonction de la réalité économique du processus à l’occasion duquel il est mis en œuvre. À cet égard, il suffit que l’opération économique réalise un transfert de biens, de services ou de fonds à travers les frontières. La nationalité des sociétés (des parties) en cause, la loi applicable au contrat ou à l’arbitrage, ainsi que le lieu de l’arbitrage étant, en revanche, inopérants”4. C’est alors dire que le caractère international d’un arbitrage est tributaire de la réalité économique du processus à l’occasion duquel il a été mis en œuvre5. Il n’y a donc pas place pour l’une des autres considérations subjectives telles que la nationalité, le lieu de résidence ou domicile des parties, pour le lieu de conclusion du contrat, pour la loi applicable au fond ou à la procédure, pour la langue du contrat, pour la nationalité française des arbitres6.
1 J.-M. JACQUET/Ph. DELEBECQUE, Droit du commerce international, Dalloz, 2002, 3ème éd., p. 378, n° 506.
2 Cas. (fr.), civ., 17 mai 1927, DP 1928 I 25, note CAPITANT; K. P. BERGER, op. cit., p. 69, n° 276; M. DE BOISSÉSON, Le droit français de l’arbitrage interne et international, GLN éd., Lille, 1990, p. 425, n° 520; Ph.
FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., n° 108; Cas. (fr.), civ., 19 fév. 1930, aff. Mardelé c./ Muller; 27 janv. 1931, aff. Dambicourt c./ Rossardt, Rev. crit. DIP., 1931, 514; S. 1933, I, 141, note NIBOYET; arrêt Myrton CA Paris, 14ème Ch. civ., 10/4/1957, Rev. crit. DIP., 1958, p. 17. Pour écarter l’application du droit interne, ces trois arrêts relèvent que les marchés litigieux mettent en jeu les intérêts du commerce international. La notion du commerce international ne doit pas être entendue au sens du droit interne, mais englobe toute opération économique internationale, voy. Paris, JDI., 1997, p. 151, note LOQUIN, voy. aussi aff. Impex, Rev. arb., 1968, p. 149, spéc, 155;
aff. Impex, Rev. arb., 1969, p. 95, spéc., 99 = JDI., 1971, p. 118, note OPPETIT; aff. Impex, Rev. arb., 1972, p. 2, note KAHN = JDI., 1972, p. 62, note OPPETIT.
3 Cette disposition est inspirée du droit français et de la célèbre aff. Matter relative au contrat international. À l’origine, cette jurisprudence envisageait un “flux et reflux de marchandises” et a été étendue par la suite à “la mise en jeu des intérêts du commerce international”, en ce sens que le contrat international “dépasse le cadre de l’économie interne”. Aujourd’hui, elle signifie qu’un contrat est international, du point de vue économique, lorsqu’il recouvre une “opération impliquant un mouvement de biens, services ou un paiement à travers les frontières ou intéressant l’économie (ou seulement la monnaie) de deux pays au moins”; voy. Ph. FOUCHARD, La spécificité de l’arbitrage international, Rev. arb., 1981, p. 449. Relevons que le droit français, comme s’accordent à le reconnaître plusieurs auteurs, recourt au critère purement objectif qui tient essentiellement à l’objet du contrat donnant lieu à l’arbitrage, et non aux critères subjectifs tels que la nationalité, le domicile ou le siège des parties.
4 CA Paris, 1ère civ., 5 avr. 1990, Rev. arb., 1992, 110, note SYNVET; Rev. crit. DIP., 1991, 580, note C. KESSEDJIAN;
CA Paris, 1ère civ., 1er juil. 1997, Rev. arb., 1998, 131, note D. HASCHER; CA Paris, 1ère civ, 29 mars 2001, Rev. arb., 2001, 543, note D. BUREAU, se référant en outre à “une opération qui ne se dénoue pas économiquement dans un seul État”.
5 Paris, 14 mars 1989, Rev. arb., 1991, p. 355 et s., obs., MOITRY et VERGNE; voy. aussi Paris, 10 juil. 1992, Rev.
arb., 1992, p. 609 et s., note Ph. LEBOULANGER; Paris, 24 fév. 1994, Rev. arb., 1995, p. 275 et s., note Y. GAUDEMET.
6 Voy. aff. Sporprom service c./ Polygrance, Rev. arb., 1984, p. 87, note P. MAYER.
28.- Les limites de la conception objective française.- Cette définition ne fait pas l’objet d’un consensus doctrinal1. Ainsi que l’a affirmé Bucher, elle “a l’avantage d’englober toutes les relations comportant un élément d’extranéité mais elle présente un inconvénient non négligeable du fait de son imprécision”2. L’affirmation de l’auteur pèche par la non définition de l’imprécision qui, si elle avait été clairement déterminée, nous édifierait davantage sur les faiblesses du recours à ce critère. En effet, l’inconvénient qualifié d’imprécision relève-t-il tout simplement de la fixation exclusive du rapport contractuel à l’origine du différend pour fonder cette définition? Certains auteurs le pensent et affirment que la surabondance de la jurisprudence issue de l’application des dispositions de l’article 1492 NCPC, et donc du critère fondé sur l’approche objective de l’internationalité, ne signifie pas que le critère issu de la teneur de l’article 1492 NCPC est sans équivoque. Ils constatent que l’internationalité en droit français s’attache exclusivement à l’opération ayant donné lieu au litige et non à l’arbitrage qui en résulte3. Et ils en concluent qu’ils seraient tentés de dire que celui-ci n’est pas nécessairement un “arbitrage international”, mais plutôt un “arbitrage portant sur une opération du commerce international”4. Meyer renchérit dans le même esprit en constatant que ce n’est pas l’arbitrage mais le contrat de base qui définit l’internationalité de l’arbitrage sous la coupe du critère objectif français5. Pourtant, comme nous avons déjà eu l’occasion de le souligner, l’arbitrage international répond à des spécificités liées aux besoins du commerce international et en tant que tel, faire lier son caractère international à la relation contractuelle à l’origine du différend n’est qu’une question de simple logique qui, au surplus, a l’avantage de faire éviter toute question de conflit de lois, en le soumettant à des règles matérielles plus libérales. Notons, à toutes fins utiles, que les Lois d’arbitrage de certains pays africains ont repris, à l’image du droit français, le même critère objectif de la mise en cause des intérêts du commerce international6.
1.2.- L’approche subjective de l’internationalité
29.- Suivant cette approche, l’arbitrage pour être qualifié d’international doit avoir des liens avec plusieurs ordres juridiques étatiques entre ceux entrant en considération7. C’est le lieu de relever que la nationalité, le domicile ou le siège social des parties, d’une part, le lieu de
1 A. KASSIS, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, L.G.D.J., 1993, p. 105 et s.
2 A. BUCHER, op. cit., p. 24, n° 39.
3 Ce point de vue est également partagé par J.-M. JACQUET/Ph. DELEBECQUE, op. cit., p. 378, n° 505.
4 J.-F. POUDRET/S. BESSON, op. cit., p. 33, n° 33.
5 P. MEYER, op. cit., p. 49, n° 87.
6 Il s’agit de l’art. 50 de la Loi ivoirienne du 9 août 1993 relative à l’arbitrage, de l’art. 928 du décret malien du 28 juin 1994 portant Code de Procédure Civile, Commerciale et Sociale. En Europe, il n’y a que le droit portugais qui se fonde sur une conception purement économique de l’arbitrage international, voy. pour ce pays Handbook III, Portugal-CRU/VICENTE, chap. I.1, art. 32.
7 En ce qui concerne les possibles facteurs de rattachement à un arbitrage, il est souvent fait référence à:
la nationalité et le domicile de l’arbitre ou des arbitres, la nationalité des parties;
le domicile des parties, la résidence ou le siège social des sociétés;
le lieu de signature du contrat, le lieu d’exécution du contrat, le lieu de situation du bien, et le lieu où le dommage a été subi, le lieu d’exécution de la sentence;
le siège de l’institution d’arbitrage, le siège de l’arbitrage;
la Loi d’arbitrage, la loi applicable au fond du litige.
l’arbitrage ou les modalités du contrat, d’autre part, jouent un rôle important à cette fin. Le Chapitre 12 LDIP en droit suisse adhère à ce second critère de définition en privilégiant la nationalité ou le domicile des parties1.
30.- La définition de l’internationalité de l’arbitrage dans le système suisse dérive de l’article 176 LDIP. Bien que ne donnant pas une définition de la notion, cet article nous en donne la possibilité en précisant que “les dispositions du présent Chapitre s’appliquent à tout arbitrage si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au moins l’une des parties n’avait, au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse”. Il en résulte que l’internationalité de l’arbitrage, en droit de l’arbitrage suisse, répond à une double condition cumulative à savoir: l’extranéité d’une au moins des parties et la présence du siège du tribunal arbitral en Suisse.
31.- Le siège du tribunal arbitral en Suisse.- La référence au siège est un critère largement répandu et appliqué en droit comparé. Si le Chapitre 12 LDIP s’en est inspiré, nous pensons que le législateur suisse n’a fait que reprendre ce critère déjà connu ailleurs. Il s’est ainsi conformé à la propension majoritaire du droit de l’arbitrage qui admet le lien géographique.
32.- L’extranéité des personnes physiques en droit suisse.- Cette notion d’extranéité, la loi la lie au domicile ou à la résidence des parties à la convention d’arbitrage internationale hors de la Suisse2. Cela dit, deux points forts marquent l’internationalité de la situation. Il s’agit de la résidence ou domicile à l’étranger et du moment de la conclusion de la convention d’arbitrage3. Ainsi, l’internationalité de l’arbitrage relève du domicile ou du lieu de résidence à l’étranger de l’une au moins des parties lors de la conclusion de la convention d’arbitrage et du siège de l’arbitrage en Suisse4. Notons que le Chapitre 12 LDIP ne définit pas les notions de domicile ou de résidence, pour cela il faut s’en remettre à l’article 20 LDIP.
33.- L’extranéité des personnes morales en droit suisse.- Si la condition d’extranéité est remplie à l’égard d’une personne physique qui n’a ni domicile ni résidence en Suisse, que
1 Relevons que les éléments nécessaires à la définition de l’arbitrage international sont univoques dans ce Chapitre 12 LDIP.
2 C’est l’une des hypothèses classiques d’internationalité du droit des contrats que législateur suisse a récupérée et insérée dans le Chapitre 12 LDIP.
3 Le moment de la conclusion de la convention joue un très grand rôle, d’autant plus que si les parties au moment de la conclusion de la convention ont toutes deux leur domicile ou résidence en suisse, l’arbitrage ne pourra recevoir aucunement la qualification d’arbitrage international en dépit du siège suisse du tribunal arbitral. Le moment pertinent pour la détermination du domicile, au sens de l’art. 176 al. 1 LDIP, est celui de la conclusion de la convention d’arbitrage. En d’autres termes, le fait qu’au moment de la survenance du litige ou de l’introduction de la procédure, une partie qui était domiciliée à l’étranger au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage, ait transféré son siège en Suisse est sans incidence sur la qualification internationale de l’arbitrage. Dans la même veine, le contrat contenant une clause d’arbitrage conclu entre deux sociétés domiciliées en Suisse, le fait que l’une d’entre elles cède ses droits à une entité domiciliée à l’étranger ne rend pas l’arbitrage international, voy. à ce sujet, ATF 27 oct. 1995, Bul. ASA., 1996, p. 227.
4 L’extranéité doit donc exister au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage et non après coup. Pour la qualification internationale de l’arbitrage, l’art. 176 de la LDIP prescrit de se reporter au moment de la conclusion de la convention d’arbitrage, les bouleversements subséquents n’ayant aucune influence sur la qualification primaire.
On peut ainsi déterminer, dès la conclusion de la convention d’arbitrage à quelle législation interne ou internationale l’arbitrage sera soumis.
peut-il en être des personnes morales1? Il s’agit de fixer les conditions d’extranéité à leur égard. Dans le silence du Chapitre 12 LDIP, référence est faite aux dispositions de l’article 21 LDIP qui prévoit que le siège des sociétés vaut domicile. Il est réputé se trouver au lieu désigné par les statuts ou dans le contrat de société et, à défaut, au lieu où la société est administrée en fait2. Le siège en Suisse d’une succursale ou d’un établissement secondaire d’une société étrangère n’enlève en rien à l’arbitrage son caractère international au sens de l’article 176 LDIP3. Somme toute, la qualification d’arbitrage international n’étant envisagée qu’entre personnes physiques en droit suisse, une telle qualification n’est pas inenvisageable entre des personnes morales et en particulier les sociétés4. Notons enfin que si le critère de l’article 176 LDIP n’est pas rempli, tout arbitrage en Suisse est régi par le Code de Procédure Civile dans ses dispositions sur l’arbitrage.
34.- Pour en finir avec l’approche subjective du droit suisse de l’arbitrage, nous trouvons intéressant de noter l’auto-satisfecit, ou du moins l’approbation, d’une certaine doctrine de ce pays pour qui “ce critère subjectif est donc précis et d’une application aisée. Il paraît de surcroît justifié de faire dépendre l’extranéité de l’arbitrage de celle du domicile de l’une des parties au moins”5.
1.3.- L’approche combinée (subjectiviste/objectiviste) de l’internationalité 35.- L’association des approches subjective et objective de l’internationalité a surtout été le fait de
certaines législations qui ont recours aux deux critères alternativement. Trois législations, qui nous paraissent d’ailleurs emblématiques, ont recours à ce critère associatif des approches subjectiviste et objectiviste.
36.- La Convention européenne de 1961.- Elle combine aussi les deux critères et fait dépendre son application “aux conventions d’arbitrage conclues pour le règlement des litiges nés ou à naître d’opérations du commerce international”, approche objective et
“entre personnes physiques ou morales ayant, au moment de la conclusion de la convention, leur résidence habituelle ou leur siège dans des États contractants différents”, approche subjective.
1 Autrement dit, quel qualificatif donner à un arbitrage dans lequel une des parties à la convention n’a, au moment où celle-ci est conclue, ni domicile ou résidence en Suisse mais juste un siège social, un établissement ou une succursale?
2 J.-F. POUDRET/S. BESSON, op. cit., p. 33, n° 35.
3 Il en résulte que l’arbitrage entre une société suisse et une société étrangère ayant une succursale ou un établissement en Suisse est international, donc relevant du Chapitre 12 LDIP, alors que celui contre la filiale suisse d’une société étrangère ne l’est pas et donc relèverait du droit de l’arbitrage interne régi par le ‘nouveau’ Code proc.
civ. (353-399) entré en vigueur le 1er janv. 2011, voy. ACF du 31 mars 2010. Notons que l’art. 176 LDIP ne mentionnant pas le critère de succursale et d’établissement, tout arbitrage qui opposerait une société domiciliée en Suisse à une société étrangère ayant un établissement ou une succursale en Suisse recevrait la qualification d’arbitrage international, voy. ATF 118 II 508, 509. Par contre, l’arbitrage est interne entre deux sociétés domiciliées en Suisse à propos d’un litige survenu exclusivement dans le cadre des activités de leurs succursales ou établissements respectifs à l’étranger.
4 Pour les personnes morales de droit public, la preuve que ce Chapitre 12 leur est applicable relève de l’art. 177 alinéa 2 LDIP qui pose le principe de la non renonciation à l’arbitrabilité d’un litige dans lequel un État et ses dépendances sont impliqués.
5 J.-F. POUDRET/S. BESSON, op. cit., p. 34, n° 35.
37.- La Loi type de la CNUDCI.- Tout en combinant largement les deux critères, elle nous offre l’exemple de la législation qui propose une définition purement juridique de l’internationalité. En visant l’arbitrage commercial, l’internationalité est définie au travers de quatre hypothèses. L’arbitrage est international si “les parties à une convention d’arbitrage ont, au moment de la conclusion de ladite convention, leur établissement dans des États différents”. Il s’agit ici du critère subjectif basé sur l’établissement des parties et non sur le siège inscrit1. Ensuite, si “un des lieux ci-après est situé hors de l’État dans lequel les parties ont leur établissement: le lieu de l’arbitrage, s’il est stipulé dans la convention d’arbitrage ou déterminé en vertu de cette convention”. Il s’agit ici du critère basé sur le siège de l’arbitrage, pour peu qu’il soit situé en dehors de l’État du domicile commun des parties2. Aussi, si “tout lieu où doit être exécutée une partie substantielle des obligations issues de la relation commerciale”. C’est la mise en œuvre du critère objectif qui est classique et observé en matière d’internationalité des contrats3. Encore, si “le lieu avec lequel l’objet du différend a le lien le plus étroit”. Critère objectif s’appliquant si le lieu d’exécution ne peut être déterminé4. Enfin, si “les parties sont convenues expressément que l’objet de la convention d’arbitrage a des liens avec plus d’un pays”5.
38.- Le droit italien.- L’article 832 du Code de procédure civile (CPCI) de ce pays définit l’internationalité en recourant à deux critères alternatifs. L’un subjectif, “une des parties réside ou a son siège effectif à l’étranger” au moment de la conclusion de la clause arbitrale6 et l’autre objectif, tiré des dispositions de l’article 1 alinéa 3 let. b (ii) de la Loi type de la CNUDCI “une partie substantielle des prestations découlant du rapport auquel le litige se réfère doit être exécutée à l’étranger”7.