137.- La loi applicable à l’extinction dans l’OHADA.- Si l’appréciation des causes d’extinction de la convention d’arbitrage internationale relève principalement de la loi applicable à cette dernière6, sous réserve des dispositions particulières contenues dans la Loi d’arbitrage du siège, l’AUA semble ne pas avoir apporté une solution aux problèmes que peut poser l’extinction de la convention d’arbitrage, en règle générale. Ainsi, ne figure dans le corpus de cette norme juridique communautaire OHADA aucune disposition ni matérielle, ni
1 Voy. Sentence CIRDI du 4 et 9 fév. 1988, aff. Soabi c./ Rép. du Sénégal, JDI., 1990, p. 193, obs., E. GAILLARD.
2 Cette solution est retenue lorsque plusieurs clauses d’arbitrage sont stipulées dans les différents contrats en cause, mais conciliables entre elles, voy. Sentence CCI, aff. n° 5989, 1989, Yearbook, 1990, p. 74; Sentence CCI, aff. n°
6149, 1990, Yearbook, 1995, p. 47.
3 Dans cette hypothèse, la clause sera étendue au contrat accessoire qui n’est que le complément du contrat principal, voy. Cas. (fr.), 1ère civ., 14 mai 1996, Rev. arb., 1997, p. 535; CA Paris, 29 nov. 1991, Rev. arb., 1993, p. 617, note L. AYNÈS.
4 CA Paris, 21 fév. 2002, Rev. arb., 2002, p. 955, note F.-X. TRAIN.
5 J. BEGUIN/M. MENJUCQ, op. cit., p. 1095, n° 1842.
6 Sur cet aspect, voy. l’art. 178 al. 2 LDIP qui tranche le problème lié à cette appréciation des causes d’extinction par le biais des trois droits déterminés par cet art. suivant le principe de la faveur à la validité (in favorem validitatis) du droit suisse.
conflictuelle devant s’appliquer à la problématique. Par analogie à la position jurisprudentielle française1, devrons-nous, sans aucun doute, envisager la soumission de cette question à des règles matérielles dont le contenu, moins certain et indéfini, serait fixé par la pratique arbitrale dans cet espace? Si cette proposition s’avère vraisemblable, il y a toutefois lieu d’admettre que le recours à de telles règles matérielles pour la résolution de cette problématique a l’avantage de passer outre la méthode conflictuelle. Ce qui, à notre avis, est conforme à la démarche qui sous-tend, en règle générale, le régime juridique de la convention d’arbitrage internationale selon l’AUA et que nous avons déjà eu l’occasion de développer. Par ailleurs, si le contenu de ces règles matérielles, selon la position jurisprudentielle française, est limité par la conception française de l’ordre public international français2, une telle limitation dans le cadre de l’arbitrage international OHADA commande de circonscrire les contours exacts de cette notion juridique, eu égard à sa dualité conceptuelle dans l’AUA3.
138.- Les causes extinctives dans l’OHADA.- Dès l’instant que l’objectif procédural pour lequel le tribunal arbitral international dans l’OHADA établi sur le fondement de la convention d’arbitrage internationale est atteint4, il y a lieu de conjecturer que cette dernière perdra de son efficacité. En effet, la sentence arbitrale définitivement rendue est supposée mettre un terme final à l’efficacité procédurale incarnée par la convention d’arbitrage internationale et donc son extinction. Cela est d’autant vrai que, à l’image de tout contrat, une telle convention a une durée de vie propre qui nécessite que soit fixé le moment de son extinction. Laquelle peut relever de causes qui lui sont intrinsèques (4.1) ou des causes qui lui sont extrinsèques (4.2).
4.1.- Les causes extinctives intrinsèques à la convention dans l’OHADA5 139.- La nature contractuelle de la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA peut
entraîner l’extinction de son efficacité, soit activement (4.1.1), soit passivement (4.1.2).
4.1.1.- L’active inefficacité de la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA
140.- Cette forme d’extinction de la convention d’arbitrage internationale requiert l’acquiescement mutuel des parties pour la rendre inopérationnelle. Cependant, une telle inefficacité peut
1 En France, la jurisprudence de ce pays a soumis cette question de l’appréciation des causes d’extinction de la convention d’arbitrage internationale selon des règles matérielles dont le contenu dépend de l’ordre public international français.
2 Sur cet aspect du droit français, voy. Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., n° 726; Cas., aff.
British Leyland c./ Establishments Richard, Rev. arb., 1797, p. 230, note LEVEL (p. 238) = JDI., 1978, p. 907, note OPPETIT, p. 912; NIBOYET-HOEGY, Rev. arb., 1991, p. 312.
3 L’AUA évoque tantôt, à la teneur de l’art. 26 al. 5 AUA, l’ordre public des États signataires du Traité et tantôt, à la teneur de l’art. 31 al. 3 AUA, l’ordre public international des États-parties. Cette dualité conceptuelle n’est pas de nature à fixer sans ambiguïté le contenu de ces règles matérielles.
4 Nous entendons par là, la sentence définitive rendue par le tribunal arbitral international dans l’OHADA.
5 C’est le cas dans les hypothèses de renonciation, de résiliation, de sentence définitive, de défaut de l’arbitre, de dépassement du délai conventionnel pour rendre la sentence, de l’annulation de la sentence arbitrale, etc.
aussi résulter de la seule volonté d’une des parties1. Même si l’AUA n’envisage ni l’une, ni l’autre, il n’en demeure pas moins qu’elles soient admissibles dans l’OHADA sur le fondement du respect de la volonté des parties.
141.- L’extinction sur la base d’un consentement mutuel dans l’OHADA.- L’arbitrage, faut-il le rappeler, est l’affaire des parties qui peuvent librement le réglementer dans tous ses aspects et par voie de conséquence décider, sur la base d’une approbation mutuelle, des conditions de son inefficacité extinctive. À cet égard, il n’est pas inconcevable que les parties à l’arbitrage international décident de son extinction nonobstant une procédure pendante.
Une telle procédure, si elle est envisagée, ne requiert aucun formalisme et peut donc être écrite ou orale, voire avoir une portée ratione materiae limitée ou large2. Le consentement mutuel comme fondement d’une extinction de la convention d’arbitrage internationale peut résulter, soit de l’écoulement du délai conventionnellement accepté par les parties3, soit des conditions résolutives4.
142.- En ce qui concerne le système juridique de l’OHADA, au regard de la lacune de l’AUA, et étant entendu que l’Acte Uniforme sur le Droit des contrats n’a pas encore vu le jour, nous préjugeons qu’une telle procédure n’est admissible que sur la base des principes de droit privé de chacun des États-parties au Traité de l’OHADA. Par voie de conséquence, la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA étant un contrat, les parties peuvent donc mutuellement consentir à une telle extinction en raison des principes généralement applicables du droit des contrats auxquels chacun des États de l’OHADA est apparenté.
143.- L’extinction sur la base d’une volonté unilatérale dans l’OHADA.- L’efficacité de la convention d’arbitrage internationale peut aussi résulter des conditions potestatives, c’est-à-dire dépendant de la volonté de l’une des parties à la convention. C’est dire qu’elle peut aussi s’éteindre suite à une déclaration unilatérale des parties, pour peu qu’une telle possibilité ait été prévue par les parties dans leur accord arbitral. Dit autrement, elle est insusceptible d’extinction sur cette base, sauf convention contraire des parties. Comme nous l’avons déjà relevé, si le droit de mettre un terme à cette convention arbitrale relève surtout de la loi qui lui est applicable, sous réserve des dispositions particulières contenues dans la Loi d’arbitrage du siège, il y a lieu de relever que cette forme unilatérale d’extinction n’est pas usuelle dans le droit et la pratique de l’arbitrage international. Pourtant, les juges en Allemagne recourent à cette hypothèse sous le vocable de justes motifs “good reasons” pour soutenir une telle extinction5. En effet, la théorie de justes motifs de la jurisprudence
1 Afin que cette dernière hypothèse soit opérationnelle, il importe qu’elle ait été prévue par les parties.
2 Nous entendons qu’elle peut couvrir tous les litiges relatifs au contrat principal ou se limiter à certains aspects seulement des litiges.
3 Il peut s’agir du délai fixé par les parties en vue de la constitution du tribunal arbitral ou du délai d’arbitrage en général.
4 Il n’y a, à notre connaissance, que la législation suisse, en l’occurrence l’art. 154 du Code des Obligation Suisse, qui prévoit ces conditions résolutives.
5 Constitue de tels motifs, toute circonstance ayant pour conséquence que l’on ne saurait raisonnablement exiger de la partie qui s’en prévaut qu’elle se soumette à l’arbitrage convenu, notamment parce que ce mode de règlement des litiges n’assurerait plus une protection juridique efficace. En principe, les justes motifs doivent prendre naissance après la conclusion de la convention d’arbitrage, mais la jurisprudence de ce pays a admis certaines exceptions. Pour
allemande postule de ce que la convention d’arbitrage internationale peut, comme tout contrat de durée, être résiliée en tant que tel, c’est-à-dire en cas de justes motifs1.
144.- Dans l’OHADA, l’AUA aussi ne retient pas cette forme de résiliation unilatérale de la convention d’arbitrage internationale, fusse-t-elle pour de justes motifs. Cependant, nous pensons qu’il n’y a pas de raisons à ne pas admettre, dans ce système, qu’une telle résiliation fondée sur des motifs justes puisse avoir droit de cité. Wenger nous réconforte dans cette analyse lorsqu’il affirmait qu’“en matière internationale, les principes qui régissent les relations contractuelles de long terme sont applicables et la convention d’arbitrage peut être résiliée pour justes motifs”2.
4.1.2.- La passivité comme cause d’extinction dans l’OHADA
145.- La convention d’arbitrage peut aussi passivement s’éteindre à travers la renonciation à son efficacité par consentement mutuel des parties. Si la renonciation ne requiert aucune exigence formelle pour sa validité en règle générale, il n’est cependant pas nécessaire qu’elle emprunte la forme expresse. Elle peut même être tacite dès lors que l’une des parties saisit le juge étatique compétent, nonobstant la convention d’arbitrage internationale, et que l’autre partie n’ait pas, à tort ou à raison, soulevé l’incompétence de celui-ci avant toute défense au fond. Cette partie est réputée avoir renoncé à l’efficacité de la convention arbitrale internationale. Ce qui induit ipso facto sa prescription extinctive.
146.- En opportunité, une telle extinction se réalise lorsque le demandeur agit devant le juge étatique compétent, en dépit de la convention arbitrale, et que le défendeur, sans l’invocation de celle-ci pour contester la compétence de ce juge saisi, procède sur le fond3. C’est une règle du droit de l’arbitrage en général sacralisée par la doctrine4 et énoncée dans plusieurs
une appréciation succincte des arguments avancés à l’appui de la résiliation unilatérale pour justes motifs, voy.
J.-F. POUDRET/S. BESSON, op. cit., p. 343, n° 381.
1 J.-F. POUDRET/S. BESSON, op. cit., p. 343, n° 381.
2 KSP-WENGER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle 1996, p. 1466, n°
73 ad art. 178. La phrase originale de l’auteur se lit comme suit: “in international matters the principles governing long-term contractual relationships are applicable, and an arbitration agreement can be terminated for good reason”.
3 Voy. par exemple, aux États-Unis, Khalid Bin Alwaleed Found. v. E.F. Hutton Inc., n° 88 C 5074, 1990 WL 17143 (N.D. Ill. Feb. 1, 1990); YCA 1991, Vol. XVI, p. 645; Menorah Ins. Co. v. INX Reinsurance Corp., 72 F.3d 218 (1st Cir.
1995); Arb. int., 1996, Vol. 11, n° 5; en France, Cas. (fr.), 1ère civ., 6 Juin 1978, aff. British Leyland International Services v. Société d’Exploitation des Etablissements Richard, JDI., 1978, p. 907, note B. OPPETIT; Rev. arb., 1979 p. 230, note P. LEVEL, où il a été soutenu que la renonciation est étendue aux demandes reconventionnelles soulevées par l’autre partie; voy. aussi CA Paris, 15 mai 1987, aff. Association E.S.C.P. c./ G.I.E. Marquedit, où il a été soutenu que si les parties ont conclu une convention d’arbitrage, dans ce cas le compromis d’arbitrage, sans se rapporter à une première clause compromissoire, cette dernière est rendue inefficace, puisqu’il est considéré que ces parties ont implicitement renoncé à son application; voy. Rev. arb., 1987, p. 503, note L. ZOLLINGER. Comparé à la fameuse décision obiter dictum de la Cour suprême de Hong-Kong, High Court, 6 avr. 1995, aff. Sulanser Co. Ltd. v.
Jiangxi Provincial Metal and Minerals Import and Export Corp., qui a inféré la renonciation de la convention d’arbitrage du fait que la partie a procédé sur le fond devant la juridiction étatique, bien après que sa demande d’incompétence de cette juridiction ait été rejetée, Arb. int., 1995, Vol. 10.
4 A. BRUGUGLIO/E. FAZZALARI/R. MARENGO, La nuova disciplina dell’abritrato, Commentario, Milan 1994, p.
11, n° 5 ad art. 806; CECHELLA, Riv. dell’arb., 2000, p. 7; Ph. FOUCHARD/E. GAILLARD/B. GOLDMAN, op. cit., n° 736; P. JOLIDON, op. cit., p. 146, n° 913 ad art. 4 CIA; KSP-WENGER, op. cit., p. 1465, n° 72, ad art. 178;
P. LALIVE/J.-F. POUDRET/Cl. REYMOND, op. cit., 48, n° 1.3 ad art. 4 CIA; T. RÜEDE/R. HADENFELDT, Zweicherisches Schiedsgerichtsrecht, 2ème éd., Zurich, 1993, p. 96 § 17 I; P. SCHLOSSER, Das Recht des Internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2ème éd., Tübingen 1989, p. 333, n° 432; K. H. SCHWAB/G.
WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 6ème éd., Munich 1999, p. 78, Kap. 8, n° 5.
juridictions1. Cette forme extinctive n’est pas évidente dans tous les cas. Berger le souligne en ces termes “tout dépendra du cas en jeu, ce qui signifie qu’il doit être déterminé au cas par cas et voir si et dans quelle mesure la conduite de la partie qui procède au fond sans contester la compétence du tribunal étatique constitue une renonciation à la convention d’arbitrage”2.
147.- En droit comparé.- Le Chapitre 12 LDIP en droit suisse reconnaît explicitement une telle renonciation en disposant, dans la teneur de son article 7 (a), que le tribunal suisse saisi, en dépit de l’existence d’une convention d’arbitrage, “déclinera sa compétence à moins que le défendeur n’ait procédé au fond sans faire de réserve”3.
148.- Au plan de l’OHADA.- L’AUA ne reconnaît pas formellement de cette forme d’extinction.
Ainsi, aucune disposition ne nous permet de l’induire comme moyen d’extinction passive de la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA. Cependant, nous ne saurions dénier la possibilité qui puisse être offerte aux parties de rendre inefficace une telle convention d’arbitrage par renonciation passive, fusse-t-elle explicite ou tacite. Par analogie à la position du droit français, nous pouvons conjecturer que si en dépit de l’existence de la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA, une partie à l’arbitrage saisit sur le fond une juridiction étatique d’un des États de l’OHADA, cette partie est supputée avoir renoncé au bénéfice d’une telle convention pour la demande en question, mais aussi pour toutes les demandes en réplique dérivant du même contrat et qui peuvent être soulevées par l’autre partie4. Il paraît, en effet, logique d’admettre que la saisine sur le fond d’une juridiction étatique d’un État de l’OHADA, sans réactivité de la défenderesse pour soulever son incompétence, au motif de l’existence d’une convention d’arbitrage internationale, doit s’analyser en une acceptation, par toutes les deux parties à la procédure, de la renonciation à son efficacité et donc de son extinction. Cette règle de la renonciation comme moyen d’extinction passive de la convention d’arbitrage internationale semble être incontestablement admise par la doctrine et à ce titre, il nous est impensable d’imaginer comment les tribunaux étatiques et arbitraux dans l’OHADA peuvent s’écarter de son application.
149.- Une autre problématique, non des moindres, pour laquelle l’AUA n’apporte aucune réponse matérielle, porte sur la question de savoir si la renonciation peut être induite du refus d’une des parties à participer à la constitution du tribunal arbitral international. Même si, en vertu de l’article 8 alinéa 2 AUA, le refus de participer à la constitution donne aux parties à l’arbitrage dans l’OHADA le pouvoir de saisir, soit le tribunal arbitral international
1 Cas (fr.)., Rev. arb., 1979, p. 230; Paris, Rev. arb., 1984, p. 504, note MEZGER; Paris, aff. Uzinexportimport Romanian c./ Attock Cement, Rev. arb., 1995, p. 107; Cas. (it.), Riv. dell’ arb., 1993, p. 629; ATF 127 III 279 c. 2c ee). Rappelons que l’on ne saurait, en revanche, évoquer la renonciation si l’objectif visé par la procédure devant la juridiction étatique saisie consiste à obtenir du juge compétent des mesures provisionnelles. Ce qui ne prétérite donc pas à l’efficacité de la convention d’arbitrage internationale. Aussi, la saisine d’une juridiction étatique d’une demande non couverte par la convention d’arbitrage ne saurait s’analyser en une renonciation au bénéfice de ladite convention d’arbitrage, et donc à son extinction.
2 K. P. BERGER, op. cit., p. 193, n° 558.
3 Art. 7 (a) LDIP, Ch. 1er, Sec. 2.
4 Cas. (fr.), Rev. arb., 1979, p. 230, note P. LEVEL.
même, soit la juridiction étatique compétente dans l’OHADA pour la résolution de cette difficulté procédurale, nous sommes enclins à reconnaître qu’un tel refus de coopération de bonne foi par l’une des parties pour la constitution peut aussi être interprété dans le sens d’une offre en vue de rendre cette convention arbitrale inefficace, donc son extinction.
Réserve faite de l’hypothèse où la partie non concernée par le refus a diligemment exercé son droit (saisine d’une juridiction étatique ou arbitrale) à cet égard.
4.1.3.- L’annulation comme cause extinctive dans l’OHADA
150.- Outre la renonciation, l’annulation de la convention d’arbitrage internationale peut être aussi une cause extinctive dans l’OHADA. En effet, indépendamment du contrat principal qui lui sert de réceptacle, la convention d’arbitrage internationale peut voir son efficacité s’éteindre dès lors qu’elle est viciée par une cause de nullité propre. Cette hypothèse est envisageable s’il s’agit d’un vice propre à sa formation, tel le défaut de capacité ou d’une cause de nullité d’ordre public telle un différend non-arbitrable en vertu des dispositions de l’AUA1. Dans un tel cas, il revient au tribunal arbitral international dans l’OHADA, sur la base du principe de la “compétence-compétence”, de prononcer la nullité ou à défaut de juger de l’annulation. Il paraît évident que l’annulation prononcée de la convention d’arbitrage internationale dans l’OHADA entraînerait inéluctablement son extinction si elle est infectée par un vice propre à sa formation, sans que cette annulation ne rejaillisse sur le contrat principal ou n’ait d’efficacité sur sa validité2.
4.2.- Les causes extinctives extrinsèques dans l’OHADA3
151.- La fin de l’instance arbitrale comme cause extinctive dans l’OHADA.- Même si l’AUA ne la retient pas4, nous ne saurions mésestimer qu’une telle cause extinctive est plausible. Cela dit, cette forme d’extinction consécutive à la fin de l’instance arbitrale mérite de distinguer la clause compromissoire du compromis d’arbitrage international.
152.- En effet, s’il est logique de penser que la fin de l’instance arbitrale dans l’OHADA peut entraîner l’inefficacité de la convention arbitrale internationale qui la fonde et donc son extinction, il est d’autant plus logique d’admettre qu’une telle possibilité n’est avérée que dans l’hypothèse où cette dernière prend la forme d’un compromis. C’est une question de rationalité qui veut que la fin de l’instance arbitrale dans l’OHADA, sanctionnée par le prononcé de la sentence arbitrale définitive, éteigne non seulement le litige mais aussi le
1 Ce peut être aussi le cas en matière d’impossibilité de mettre en œuvre la clause parce que trop pathologique.
2 P. MEYER, op. cit., p. 130, n° 212. Notons en revanche que la nullité, la résiliation ou la résolution du contrat principal contenant la convention d’arbitrage internationale n’est, en principe, pas de nature à susciter l’extinction de celle-ci. Le fondement d’un tel raisonnement réside dans l’application du principe de la séparabilité de la convention d’arbitrage internationale que nous déjà avons eu l’occasion de développer.
3 C’est le cas dans les hypothèses de novation, de dépassement du délai légal, de rescision, de règlement à l’amiable, de nullité, etc.
4 Fin de l’instance ici, à notre sens, s’assimile à la sentence définitive rendue à la fin de l’instance arbitrale.
compromis ayant servi de fondement à la procédure sous-jacente1. C’est ce même raisonnement cartésien qui justifie que la fin de l’instance arbitrale dans l’OHADA n’induise pas l’inefficacité de la convention arbitrale internationale qui sous-tend, lorsque celle-ci prend la forme d’une clause compromissoire. Dans cette hypothèse ci, la convention d’arbitrage peut toujours continuer par déployer ses effets et donc son efficacité, dès lors qu’un nouveau litige naît à l’occasion des relations contractuelles la contenant2. Réserve toutefois faite dans cette hypothèse du cas où ce tribunal arbitral dans l’OHADA a définitivement mis un terme à la relation contractuelle dans laquelle est stipulée la clause compromissoire, et qu’il a statué sur les conséquences de cette extinction définitive3. Il n’y a donc que cette seule hypothèse où le terme de l’instance arbitrale international dans l’OHADA implique l’extinction de l’efficacité de la clause compromissoire.
153.- En somme, il nous paraît évident que l’inefficacité de toute convention d’arbitrage
153.- En somme, il nous paraît évident que l’inefficacité de toute convention d’arbitrage