Paragraphe1 : Une « révolution » constitutionnelle
Paragraphe 2 Une conception classique de la légalité :
Dans son article consacré à ce qu‟il a qualifié de « constitution de la troisième République », le professeur Lajoie6, remarque que les nouvelles institutions juridiques ont introduit deux innovations fondamentales en Algérie : 1erla reconnaissance de la nécessité d‟une séparation des pouvoirs pour limiter celui de l‟État avec notamment un pouvoir judiciaire indépendant et 2e La reconnaissance de la notion de citoyen ayant des droits vis-à-vis de l‟Etat.
1 Cf. loi n° 89 -22 du 12/12/1989, op cit, et loi n ° 90- 23 du 18/8/90, op cit. 2 Cf. loi n° 89-22 du 12/12/1989 précitée.
3 Cf. l‟article (4) de la loi n° 89-22 du 12/12/1989, op cit. 4 Cf. l‟article (6) de la loi n° 89-22 du 12/12/1989, op.cit. 5
Cf. les articles 20 et suivants de la loi n ° 89-22 du 12/12/1989.
6
Lajoie (J.L), la III constitution Algérienne : l‟abandon de la référence socialiste, ou le citoyen contre le
militant travailleur, in. R.D.P, 1989, n°05, P.P :1331-1332 ; Brahimi Mohamed, La loi fondamentale de 1989 : La constitutionnalisation des silences, in R. 1992 n° l/2, pp.109-148.
Dans son « droit au juge », Maitre Jean Marc Varaut traitera de cet aspect en expliquant que « La transition d‟une société verticale où tout vient de l‟Etat et revient à l‟Etat à une société horizontale, plurielle, contradictoire, conflictuelle même, passe par la restauration du pouvoir judiciaire, le renforcement de la séparation des pouvoirs, la réhabilitation de la règle de droit (…) où la fonction préventive soit reconnue comme une véritable mission de service public.»1.
En effet il s‟agit bien de préciser qu‟à cette époque en Algérie nous sommes plutôt dans la perspective d‟un citoyen-administré que de celle de citoyen-usager comme nous le verrons ultérieurement dans le cadre des nouvelles constitutions Algériennes, avec toute l‟indétermination sémantique qui entoure ces notions dans le cadre des études en droit français2et de son évolution 3 mais plus encore pour ce qui concerne le droit Algérien où le citoyen souvent appelé « administré et rarement usager se trouve dans une position évidente de faiblesse ».4
La séparation des pouvoirs5
adoptée par les constituants consiste en fait en une perspective de la limitation du pouvoir de l‟Etat : c‟est en fait une référence à la notion d‟Etat de droit, Professeur Brahimi parlera d‟une constitutionnalisation des « absences » et précisera à ce propos que l‟apparition de l‟Etat de droit est datée. Elle coïncide avec l‟achèvement du processus de transformation du droit en un instrument d‟action pour l‟Etat et pour ses différents appareils et dès lors qu‟il devient d‟un autre côté « un vecteur de la limitation de la puissance ».6
en d‟autres termes les constituants Algérien de 1989 déclarent clairement se situer dans le cadre de la notion d‟Etat de droit, notion très en vogue à l‟époque, considérée comme la marque de fabrique du libéralisme, même si le contenu n‟était pas très clairement établi, et les écoles doctrinales se disputaient les définitions :
En fait il est utile de rappeler que le concept d‟Etat de droit, s‟inscrit dans la tradition anglaise du Rule of Law et dans celle Américaine du Due process of Law qui donne un contenu substantiel à l‟Etat de droit et déterminent dans des systèmes de Common Law, un rôle d‟interprétation beaucoup plus développé pour le juge, co-auteur de la loi et amené à la réviser souvent dans le cadre de la Constitutionnel Review7.
1 Varaut Jean Marc, Le Droit au juge, Quai Voltaire, Paris, 1991, p.259.
2Cf. Chevallier Jacques, « Figures de l‟usager », in Drai, Raphaël ; Chevallier, Jacques ; Dorwling-
Carter, Marcel ; Soulier, Gérard (et al.), Psychologie et science administrative, C.U.R.A.P.P., P.U.F., Paris 1985, pp. 35-69 ; Cf. également Koubi Geneviève, L‟insaisissable figure du citoyen, In. La Constitution de la Ve République, Réflexion pour un cinquantenaire (sous la direction de Pascal Jan), La Documentation Française, Paris, 2008, pp : 179-193,
3Cf. Van Lang Agathe, La privatisation de l‟usager, in. RFDA, 2013, pp : 494-498 ; également Caillosse
Jacques, La révision générale des politiques publiques et la question de « l‟usager », in. RFDA, 2013,
pp : 199-504, nous aurons l‟occasion d‟y revenir dans les développements du chapitre 4e.
4cf. par exemple Taïb Essaïd, La figure de l‟administré dans le discours administratif, in. Revue Idara,
1992, n°02, p.05 ; Brahimi, Mohamed, Les différentes formes de participation du citoyen à l‟administration algérienne (en arabe). In R.A. n°04 1985 pp.817-862.
5Chevallier Jacques, « La séparation des pouvoirs », in La continuité constitutionnelle en France de 1789
à 1989, Economica 1990, pp. 113-146.
6Brahimi Mohamed, La loi fondamentale de 1989 : la constitutionnalisation des « absences », in Annales
de la Faculté de droit d‟Alger 1993, pp : 07-44.
7
Différentes interprétations du concept d‟Etat de droit ont marqué en France et en Europe un « retour du droit » dont le pluralisme sémantique a obscurci la compréhension.
Ainsi J. Chevallier distingue l‟Etat de droit formel inspiré de la tradition Allemande, qui met l‟accent sur l‟organisation rationnelle de l‟Etat par la création d‟un ordre juridique.
Et l‟Etat de droit substantiel, qui dans le sillage de la critique de l‟absolutisme, nourrit cet ordre d‟un certain nombre de droits et libertés1.
Pour Léon Hamon, « l‟Etat de droit n‟est pas celui dans lequel les exigences de la vie sont niées ; mais l‟Etat dans lequel la gestion de ces exigences est assumées et contrôlée dans un esprit où le souci prévalent est celui du droit des citoyens .De là à la fois la restriction du pouvoir, son aménagement et son inspiration »2.
Le professeur Belaid Sadok considère que « dans l’affrontement inégal… entre la
norme et l‟action, entre l‟Etat de droit et le politique, l‟avantage du premier se situe incontestablement au niveau du contrôle »3.
Drieu Godefridi clarifie cet aspect en précisant que « L‟Etat de droit suppose nécessairement que la fonction du contrôle de la conformité des ordres aux règles soit confiée à un autre pouvoir (une autre institution) que celui (celle) qui exerce (nt) les fonctions d‟élaboration des normes. Ce pouvoir juridictionnel doit être indépendant et distinct du pouvoir normatif (et peut-être confié à des institutions séparées spécialisées dans un type d‟ordres)4.
Et pour être plus pratique il considère que « Le concept d‟Etat de droit comporte onze caractères : huit caractères normatifs et trois caractères institutionnels : il faut des règles non contradictoires, possibles, compréhensibles, certaines, publiques, non rétroactive, une hiérarchie des normes, il faut que soient organisés la sanction matérielle des règles, le contrôle de la hiérarchie des normes et de la généralité des règles par un (des) pouvoir(s) distinct(s) et indépendant(s) du pouvoir normatif. Vouloir l‟Etat de droit c‟est vouloir la réalisation de ces onze caractères. Cette réalisation est susceptible de degrés.»5
Pour le grand Constitutionnaliste de vienne Hans Kelsen la théorie pure du droit montre que « le terme « Etat de droit » signifie un ordre de contrainte relativement centralisé qui prévoit certaines garanties spécifiques pour assurer la légalité des actes d‟application du droit et la liberté individuelle des sujets soumis au droit.»6
Ali Sedjari contextualisera l‟évolution de la notion d‟Etat de droit au Maghreb en expliquant que « dans la phase de la construction politique de l‟Etat-nation au Maghreb qui a suivi l‟indépendance de chacun des Etats, le droit, complément indispensable à la
1 Ibid., p.73, cf. Chevallier J. l‟État de droit, Montchrestien, Paris, 1992, pp : 78 et 105.
2 Hamon Léon, L’Etat de Droit et latitude d’action du pouvoir, in. Journées Tuniso-Françaises de
Droit Constitutionnel, Tunis-Sousse, 11 Mars 1988, Campus universitaire, Tunis, 1988, p.91.
3Sadok Belaid, Latitude ET Etat de droit, le cas de la Tunisie, In. Journées Tuniso-Françaises de Droit
Constitutionnel, Tunis - Sousse, 11- 16 mars 1988, Campus universitaire, Tunis. P.69.
4Godefridi D., Etat de droit, liberté et démocratie, In. Rev. Politique et Société, vol. 23, n°1, 2004, p.154. 5 Ibid., p.161.
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légitimité de l‟Etat, n‟est pas perçu comme un instrument à limiter le pouvoir mais à le fortifier. Dans le contexte d‟aujourd‟hui, suite aux bouleversements qui ont affecté sensiblement les fondements de l‟Etat ; il est destiné à améliorer son image de marque et de son positionnement dans l‟espace national et international. La modernisation du système politique passe par la modernisation du droit ; il s‟agit de soumettre l‟exécution du pouvoir à la primauté du droit1.
Pour Mme Merhoum, dans le cadre de la nouvelle approche de l‟Etat qualifié d‟Etat de droit, la constitution de 1989 établit un nouveau discours sur la légalité. Le préambule de cette dernière résume fort clairement cette nouvelle conception de la légalité, en disposant que « la constitution est au-dessus de tous, elle est la loi fondamentale qui garantit les droits et libertés individuels et collectifs, protège la règle du libre choix du peuple et confère la légitimité à l‟exercice des pouvoirs. Elle permet d‟assurer la protection juridique et le contrôle de l‟action des pouvoirs publics… ».2
Dans cette perspective nous explique Mme Merhoum, « la constitution de 1989 établi une nouvelle définition des rapports gouvernants-gouvernés. Elle repositionne l‟individu par rapport à l‟Etat conformément au fondement individualiste de la doctrine libérale. La terminologie utilisée illustre ce revirement, il est traité du « citoyen » …; Par ailleurs, l‟accent est mis sur l‟élargissent des libertés et sur la protection des droits de l‟homme et du citoyen…, dans cette optique, le rôle des institutions se borne désormais à garantir la sécurité juridique de l‟individu, ses droits et libertés3
et enfin l‟égalité entre les citoyens.4
Sur la base de cette conception, M. Lajoie remarque que la constitution ne reconnaît que les droits qui s‟imposent au pouvoir, d‟où trois principes hérités de la tradition libérale :
Le principe de la hiérarchie des normes juridiques,
Le principe du monopole de la loi en matière des libertés publiques, Le principe du contrôle de la constitutionnalité des lois.
En somme, conclut Mohamed Brahimi l‟Etat de droit ne se réalise qu‟avec l‟existence d‟un contrôle juridictionnel et renvoi nécessairement à un certain ordre juridique qui se trouve être un ordre juridique hiérarchisé dans lequel les normes, non seulement sont liées entre elles, intégrées à un ensemble organique qui les dépasse, mais encore s‟emboitent, s‟enchainent, s‟articulent de manière à former un tout cohérent.5
. En d‟autres termes, parce qu‟on se situe dans une société où règne la légalité, la constitution donne à la loi régulièrement votée par le parlement une place éminente,
1Sedjari Ali, Justice Administrative et Etat de Droit au Maghreb, in La Réforme de la justice
Administrative, Actes du colloque organisé du 27 au 29 novembre 1996, sous la direction de M. Fadhel Moussa, C.P.U., Tunis, 1999, p.12.
2 Cf. Préambule de la constitution de 1989, p.04. 3 Cf. Article31 de la constitution de 1989.
4 Cf. Article 30 de la constitution de 1989, cf. Merhoum F, …, op.cit., p.55.
5Brahimi Mohamed, la loi fondamentale de 1989…, op.cit., p.29 ; l‟auteur se réfèrera aux travaux du
professeur J. Chevallier, l‟État de droit, in.RDP, 1988, n°2, p.313 et l‟ordre juridique, in le droit en procès, PUF, 1983, pp : 16-17.
supérieure en principe aux actes de l‟exécutif, elle limite par la même la toute-puissance de l‟appareil administratif pour instaurer un État de droit.1
La constitution de 1989, de par sa nouvelle conception fait que l‟appréhension constitutionnelle du pouvoir judiciaire en général et de la justice administrative en particulier va se situer dans la perspective de la promotion du principe de la légalité : en vertu des articles 152,153 et 160 de la constitution, la justice est désormais fondée sur les principes de légalité, d‟égalité et ne s‟exprime que par le respect du droit.2
Ainsi que le précise Guillaume Fouda, « La légitimité et le respect du droit ne peut être garantie que par la mise en œuvre de précautions institutionnelles assurant « l‟objectivité » dans les relations entre l‟administration et les administrés… ».3
Le pouvoir judiciaire est censé disposer désormais d‟un espace d‟action d‟autant important que le constituant a pris soin de redéfinir la fonction de contrôle.
En effet, contrairement à la conception véhiculée par l‟article 184 de la constitution de 1976, la nouvelle constitution de 1989 a institué, en plus du contrôle de la légalité, un contrôle de la conformité de l‟action législative et exécutive avec la constitution, c‟est le contrôle de la constitutionnalité des lois4
et un contrôle aux fins de vérifier les conditions d‟utilisation et de gestion des moyens matériels et des fonds publics : c‟est le contrôle de la cour des comptes5
.
En tout état de cause, la justice constitue bien le principal terrain d‟opération du concept de légalité selon une tradition juridique bien établie6
.
Le principe de légalité constitue ainsi aux termes du professeur J. Chevallier « une pièce maîtresse de l‟architecture juridique et politique dans les pays se réclamant du libéralisme. Il signifie d‟abord que le droit se présente sous la forme d‟un ordre structuré et hiérarchisé, comportant des niveaux superposés et subordonnés les uns aux autres : les normes juridiques inférieures ne sont valides qu‟à condition de satisfaire , par leurs conditions d‟émission et dans leur contenu , aux déterminations inscrites dans d‟autres normes , de niveau supérieur ; et des mécanismes de régulation spécialisés sont prévus pour vérifier cette conformité et retirer au besoin les normes indûment posés .
Véritable police interne de l‟ordre juridique, le principe de légalité règle ainsi les conditions de production des normes et définit les termes de leur articulation. Mais le principe de légalité implique aussi, et plus généralement, l‟assujettissement de la
1Lajoie (J.L), ibid., P. 1334.
2Cf. dans ce sens l‟étude de Jean-Marie Breton, Légalité et Etat de droit : statut et perception du juge de
l‟administration (contribution à une réflexion transversale), in. Revue électronique Afrilex, n°3/ 2003, pp : 69-97 ; Lakhdar Mohamed, le Droit à la légalité administrative, in. Etudes juridiques1993-1994, Revue publiée par la Faculté de droit de Sfax, Tunisie, 1995, n°3, pp : 9- 29.
3 Fouda Guillaume, L‟Accès au droit : Richesse et fécondité d‟un principe pour la socialisation juridique
et l‟Etat de droit en Afrique noire Francophone, in. Revue AFRILEX, 2000, n°1, p.01.
4 Cf. les articles 152-153, de la constitution de 1989.
5Cf. l‟article 160 de la constitution de 1989, à noter qu‟il s‟agit d‟un contrôle technique, sur le rôle de la
cour des comptes cf. JO.R. A, 19, n° 53, P. 442.
6 cf. Rivero Jean, Le juge administratif gardien de la légalité administrative ou gardien administratif de la
légalité ? In. Mélanges Marcel Waline, Le Juge et le Droit Public, T.II, L.G.D.J, Paris, 1974, pp : 701- 717 ; Daniel Giltard, L‟évolution du contrôle de la légalité des actes administratifs unilatéraux, Zbornik radova Pravnog fakulteta u Splitu, god. 50, 2/2013., str. 339.- 349 ; cf. aussi Jean-Marie Breton, Légalité et Etat de droit ..., op.cit. ; Aussi Lakhdar Mohamed, le Droit à la légalité administrative…op.cit.
puissance d‟Etat (…) Garant d‟un ordre institutionnel libéral et démocratique, le principe de légalité canalise ainsi l‟exercice de la puissance de l‟Etat et assure la limitation du pouvoir des gouvernants ».1
Pour le professeur J.Chevallier il s‟agit bien de comprendre que le principe de légalité n‟est pas réduit à la seule fonction instrumentale car « touchant aussi à l‟ordre des croyances, il fait l‟objet d‟un fort investissement symbolique ; et la prise en compte de cette dimension est indispensable pour faire apparaître le jeu de signification qu‟il recouvre(…)elle participe pleinement au système de références symboliques sur lequel repose l‟ordre social.2
En fait, en parlant d‟Etat de droit à cette époque, l‟on parle surtout de l‟Etat Légal qui est une phase de transition nécessaire pour un passage à l‟Etat de droit.3En ce sens que l‟Etat légal consiste dans le contrôle de l‟administration, le professeur J.Chevallier parlera de l‟administration subordonnée :
Le système de l‟Etat de droit implique que l‟administration ne peut agir que dans les limites et dans les termes fixés par l‟ordre juridique ; son activité est tenue de se déployer dans le cadre des normes édictées par les représentants de la nation, normes dont le respect est garanti par l‟existence d‟un contrôle juridictionnel.4
Le but étant comme le montre H. Klecatsky de compenser « le déséquilibre de forces qui existent entre l‟individu essentiellement faible et la collectivité puissante par définition, en délimitant un domaine dans lequel individu et collectivité se rencontrent sur un pied d‟égalité.5
Il s‟agit d‟une étape pour l‟Etat de droit mais d‟une étape décisive, ce contrôle n‟était pas évident, le professeur Rivero s‟interrogeait à l‟époque : « Le droit est-il, pour l‟administration, une limite, ou un instrument ?6Car pour le professeur Rivero « La soumission de l‟administration au droit est récente, et fragile. Si large que soit, dans le monde contemporain, l‟accord, qui s‟établit sur le principe de cette soumission, le temps qu‟il a fallu pour s‟imposer suffit à montrer qu‟il ne va pas de soi, et mérite réflexion7.
M. Rivero justifiera cette situation par le fait qu‟une « activité tout entière orientée vers la solution de problèmes situés dans le temps et dans l‟espace, peut-elle se plier à une norme abstraite par nature ? La souplesse que requiert l‟action peut-elle s‟accommoder de la rigidité inhérente à la règle ? Sa généralité est-elle compatible avec la diversité des cas à traiter ?8
1Chevallier Jacques, La dimension symbolique du principe de Légalité, in. RDP, 1990, n°6, p.1651. 2
Ibid., p.1651.
3Redor M.J, De l‟État légal à l‟État de droit. L‟évolution des conceptions de la doctrine publiciste
française 1789-1914, Paris, Economica, 1992 ; cf. Carré De Malberg R., Contribution à la théorie générale de l‟Etat, Sirey, 1920, Réed. C.N.R.S, 1962.T.1, qui considérait par ex. que la France n‟appliquait pas le régime de l‟Etat de droit mais le « système de l‟Etat légal », p.490.
4Chevallier Jacques, L‟Administration subordonnée ? In. La Constitution de la Ve République,
Réflexion pour un cinquantenaire (sous la direction de Pascal Jan), La Documentation Française, Paris, 2008, p.87.
5Klecatsky Hans, Réflexions sur la primauté du droit et le contrôle de la légalité de l‟action de
l‟administration, in. Revue de la commission internationale des juristes, Tome IX, 1963, n°2, p.217.
6 Rivero Jean, L‟administration et le droit, in. R. I.S.A, 1978, n°1,2, p.150 7 Ibid., p.145.
8
Approfondissant l‟analyse, l‟éminent professeur Sadok Belaid, considérera que « Le paradoxe de l‟Etat de droit est que l‟extension de son champ d‟action se traduit par des répercussions négatives sur le fonctionnement et l‟efficacité de l‟action de l‟Etat.
Le libéralisme qui sous-tend l‟Etat de droit fait que ce dernier apparaît comme une fin en soi et même comme l‟objectif ultime de la construction de l‟Etat fondé sur la rationalité, la sécurité et la prévisibilité1.
Pour le professeur il faut toujours se rappeler que « L‟Etat n‟est pas uniquement un ordre normatif : il est aussi un ordre politique, fondé sur l‟irrationalité, le changement et la création improvisatrice. Etant l‟un et l‟autre, l‟Etat est condamné à chercher indéfiniment la conciliation entre ces deux impératifs contraires »2.
C‟est pour cela que le professeur J. Waline, a insisté sur le fait que « naturellement il ne suffit pas de poser le principe de la soumission de l‟Administration au Droit. Encore faut-il avoir la certitude que si l‟Administration vient à manquer à ses obligations Ŕce qu‟elle peut d‟ailleurs faire en toute bonne foi Ŕ ces défaillances seront détectées et que les manquements constatés seront redressés »3.
Le professeur Jean Waline est un des premiers à avoir établi la relation entre Etat de droit, contrôle de l‟administration et critères de répartition des compétences en ce début des années 1980.
En effet, pour le professeur Jean Waline « Un pas important serait fait pour éliminer ces obstacles si l‟on acceptait de reconnaître que le problème de la désignation de l‟ordre de juridictions compétent pour statuer est un problème second et que le problème premier est celui du fond du droit c‟est dire de la règle de droit qui sera utilisée pour trancher le litige.
L‟admission sans la moindre réticence mentale de l‟absence d‟une liaison nécessaire entre la compétence et le fond permettrait de résoudre enfin de manière simple le problème de la répartition des contentieux.
Si l‟on était convaincu que désigner l‟ordre de juridiction laisse véritablement