La période transitoire post indépendance va durer de l‟année 1962 jusqu‟à l‟année 1966 et plus précisément elle prendra fin avec l‟intervention du législateur par la promulgation du premier code de procédure civile Algérien, code qui en fait avait été élaboré dès 1963 mais n‟avait été promulgué qu‟en 1966 et comme la plupart des codes Algériens.
Maitre Bentoumi, premier garde des sceaux de l‟Algérie indépendante, nous apprendra que les travaux de la commission chargé du code de procédure civile avait connu des perturbations dues aux différends entre ces membres, et que malheureusement les travaux de cette commission n‟ont pas été trouvées,6
ce qui dommage car cela aurait pu nous aider à connaitre les différents avis pour ce qui concerne notre étude, à savoir la question du critère de répartition des compétences.
Le code de procédure civile promulguée en 1966 va en quelque sorte mettre un terme aux spéculations et trancher une question qui divisait les différents protagonistes et ce par l‟adoption d‟une solution législative, une sorte de clause générale de
1 Tel que consacré dans les différents textes idéologiques Algériens, cf. les différentes chartes. 2 Boussoumah M., op. cit. , P.P : 340, 352 et 353.
3 ibid., P. 340.
4 Chevallier J., le service public, Paris, P.U.F. Dossier Thémis, 1° édition, 1971, P. 03.
5 Boussoumah M., ibid., P. 339. 6
compétence : il s‟agit du choix du critère organique. Comment a été formulé ce critère ? Comment a-t-il évolué ? Comment a-t-il été mis en application par les différentes juridictions ?
Paragraphe 1 : La Formulation de la « clause générale » de
compétence dans le CPC de 1966 : Une Relecture
Il nous parait important de bien préciser que le code de procédure civile de 1966 est intervenu après une période de transition ou plutôt une période de d‟instabilité juridique en fait une période de vide juridique qui a mis en compétition les différents courants existant en Algérie à l‟époque à savoir : les tenants d‟une continuité avec le droit français dans le cadre d‟une légitimité octroyée par les accords d‟Évian et les travaux de l‟exécutif provisoire et ceux qui , par nationalisme ou par conviction idéologique considérait qu‟il fallait très vite opter pour une rupture radicale non seulement avec le droit français mais surtout avec la philosophie du droit libéral. On comprend dès lors l‟échec reconnu par maitre Amar Bentoumi dans sa volonté d‟unifier les juridictions, en raison du manque de personnel qualifié mais surtout que la composante du ministère de la justice des commissions installées, des institutions judicaires n‟étaient pas homogène, mais il faut ajouter une autre raison qui consiste en la volonté du pouvoir politique de maintenir un contrôle spécial de l‟administration sous forme de privilège de juridiction et donc de maintenir une dualité juridictionnelle mais si compromis oblige , elle sera intégrée dans une unité des juridictions. Le pouvoir Algérien a trouvé dans les arguments des révolutionnaires français des arguments et des outils qui coïncident avec ses objectifs d‟instauration d‟un État socialiste.1
Le législateur était donc attendu, qu‟elle allait être sa position ? Dans quel sens allait-il trancher, d‟autant qu‟il avait donné un aperçu de sa position pour ce qui concerne l‟organisation juridictionnel : suppression des tribunaux administratifs, mais dans le même temps création de chambres administratives héritières des défunt tribunaux administratifs.
Le 08 juin 19662, était promulguée le premier code de procédures civile de l‟Algérie indépendante : le code était un parfait compromis, dont seul le législateur Algérien en avait le secret, mais en fait pas tout à fait , en effet , au vu des multiples rectificatifs , qui en fait sont des changements fondamentaux , il semblerait que le législateur aurait agi dans la précipitation en tout état de cause, dans sa rédaction primitive, L‟art. 7. C.P.C. stipule :
« Les cours connaissent, en premier ressort et à charge d'appel devant la Cour
suprême de toutes affaires où est partie l'État, le département, la commune ou un établissement public à caractère administratif, à l'exception toutefois :
- des contraventions de voierie portées devant le Tribunal dans les conditions de droit commun ;
- des recours en annulation portés directement devant la Cour suprême ».
1Une idéologie en déclin : le droit, Actes, Cahiers d‟action juridique, bimestriel, Paris, 1974, n°4, p.21. 2
À la lecture de cet article la doctrine est unanime pour conclure que le législateur à opter pour un critère législatif préconisant que toutes les affaires où est partie l‟État ou une autre personne publique administrative sont soumises à la compétence de la Cour qui est en même temps une instance de premier ressort et une instance d‟appel, cf.art.5 du C.P.C.
Quelles sont les remarques que l‟on peut faire à la relecture de cet article fondement du contentieux administratif en Algérie (sorte de lois 16-24 août 1790, en droit français) ?
La première consiste en ce que plusieurs chercheurs1, sous l‟influence des écrits du professeur Mahiou, concluaient au fait que le critère adoptée constituée une rupture avec le critère utilisée durant la, période transitoire, qui était de nature matérielle, et que donc il y avait rupture avec les solutions préconisées par le droit français et tel que nous avons essayé de les synthétise supra.
pour ces auteur , le code de procédure civile au travers de son article 7 préconisait l‟utilisation d‟un critère de type organique en fait déjà connu et essayé dans le cadre du droit français, le professeur P. Sabourin n‟avait-il pas dans les années 1970 intitulé un article célèbre : Peut-on dresser le constat de décès du critère organique en droit administratif Français2 ? Où il préconisait même un retour au service de ce critère : « L‟oubli presque systématique de la référence au critère organique comme contre épreuve de la qualification juridique des activités de l‟administration, a conduit à une désintégration du droit administratif français dans un ensemble fort complexe de solutions partielles, imbriquées d‟une saisissante manière, préjudiciable au juriste, plaideur ou observateur ».3
Il faut bien rappeler que le critère organique a été initialement retenu en France pendant la période historique s‟étendant de l‟ancien régime à la restauration. C‟était alors une arme de défiance contre les prétentions des corps judiciaires ; il paraissait comme le plus efficace pour empêcher ceux-ci de connaitre d‟une affaire mettant en cause l‟administration. Le litige administratif était défini alors de façon large et extensive.4
Le professeur Sabourin va surtout développer une critique du critère matériel ou plutôt il va nous donner l‟explication du choix des critères qui en fin de compte relève du champs politique, ainsi pour l‟éminent professeur , et ne l‟oublions pas nous sommes dans les années 1970 : « Face à la complexité croissante de ses taches modernes, l‟Etat garde le vieux réflexe jacobin, et préfère encore « faire » que « faire faire » et lorsque enfin il se décide à faire faire par un organisme privé ou mixte, il entoure sa participation, sa collaboration, l‟octroi de prérogatives, de tels contrôles, veto divers que bientôt, par la voie du recours contentieux, il va prendre de la main gauche ce qu‟il avait
1 Cf. Merhoum F. ; Benbadis F ; Denden B. 2 In R.D.P, 1971, n°3, pp : 589-640.
3 Sabourin P,…... op.cit., p.590.
4Cf. Benoit F.P, Les Fondements de la Justice Administrative, in. Mélanges M.Waline., Le juge et le
octroyé de la droite. C‟est le cas notamment des personnes ou organismes privés chargés de la gestion d‟un service public, administratif ou commercial ».1
Pour le professeur Sabourin « L‟Etat se méfie de jeux qui se déroulent en dehors de lui ; il leur invente des contrôles et plutôt que de répondre à des initiatives privées par des encouragements il préfère créer des cades lui redonnant tous les pouvoirs par la loi ou le règlement administratif.2
et le professeur de conclure : « L‟apparent désengagement de l‟Etat n‟est pas en contradiction avec son goût immodéré de centralisation dénoncé … : c‟est simplement la conséquence, logique en fait mais préjudiciable, de l‟obstination de celui qui veut tout faire, n‟en a guère les moyens et dont la machine se grippe entre deux voies qu‟il ne peut contrôler efficacement l‟une ou l‟autre puisqu‟il les étreint mal toutes les deux : la voie des services publics, la voie de l‟initiative privé. Quant au juge administratif, placé au plus mauvais endroit du carrefour des fonctions de l‟Etat, il aperçoit fort bien l‟intérêt du justiciable, en prend soin souvent au moyen de finesses juridiques que justifie le maquis des textes dont le caractère pointilliste, parce que plus administratif que législatif, permet multiples et contradictoires interprétations ».3
On peut dire que pour ce qui concerne le système Algérien, il n‟est pas tout à fait exact qu‟il y‟a rupture avec les solutions du droit français, le législateur puise toujours dans le catalogue de ces solutions et adopte celles qui lui paraissent en adéquation avec ses objectifs politiques.
On peut affirmer toutefois que le législateur Algérien s‟est démarqué des solutions en cours d‟application , ou en vigueur dans la pratique française, ou disons les dernières réformes jurisprudentielle et législatives du contentieux français, ce qui semble une constante pour le législateur Algérien, en effet les solutions importées sont toujours celles qui étaient en vigueurs avant les dernières réformes comme ce fut le cas de l‟adoption d‟un conseil d‟Etat comme nous aurons l‟occasion d‟y revenir.
Y a-t-il cependant rupture avec la solution appliquée durant la période 1962- 1965 ? En d‟autres termes y a-t-il rejet du critère du service public ?
La réponse semble positive, en ce sens comme le relève à juste titre J. Lapanne- Joinville : «Le code de procédure civile de 1966, en retenant comme critère de compétence du juge statuant en matière administrative la qualité de la personne publique partie au procès (art.7) ou la nature de l‟autorité ». Ce qui amènera le professeur Boussoumah à conclure au fait qu‟en « retenant le critère organique comme critère de répartition de la compétence administrative, le législateur rejetait par voie de conséquence le critère matériel, certes séduisant intellectuellement mais peu pratique pour le plaideur, le praticien et le juge ».4
On ne peut en fait que s‟étonner du choix du législateur Algérien, en effet, l‟Algérie qui a choisi le socialisme comme fondement de l‟État et du droit ne pouvait que trouver son compte dans l‟application du critère du service public et d‟un critère matériel d‟une manière générale, en ce sens qu‟il correspond à la nature juridique de
1Ibid., p.591 2Ibid., p.591. 3Ibid., p.593. 4 Boussoumah M., op.cit. P. 376.
l‟État en construction, d‟autant que comme nous l‟avons soulevé supra , la théorie du service public comme fondement de l‟État, du droit administratif et du contentieux administratif, était plutôt considéré comme une théorie socialisante par le doyen Hauriou , elle correspondait donc parfaitement et logiquement à un État qui se voulait socialiste, ce que notera à juste titre le professeur Michel Miaille dans sa fameuse note sur l‟arrêt MAATEC1 : en effet , il fut ainsi l‟un des premiers auteurs à avoir regretté et critiqué l‟énumération restrictive opérée par l‟article 7 du C.P.C et à avoir proposé l‟utilisation en Algérie d‟un critère matériel par l‟effet duquel la compétence du juge administratif serait retenue eu égard à l‟activité en cause, sans prendre en considération la personne qui exerce cette activité2, d‟autant plus que le contrôle juridictionnel de l‟administration était également limité par l'effet de multiples exceptions au principe du critère organique. Se voulant cohérent, il marquera son étonnement du fait qu‟on ne considérait pas les E.P.I.C comme personnes administratives, alors qu‟elles étaient considérées comme le fondement même de la politique économique et sociale du gouvernement Algérien3.
Le législateur a au contraire choisi un critère organique, mais pas seulement organique puisqu‟il complète le principe général par une énumération des personnes relevant de la compétence des juridictions administratives :il s‟agit de l‟État, la Wilaya, la commune et des établissement publics à caractère administratif., il s‟agit comme on peut le remarquer d‟un énumération restrictive. Le principe général et l‟énumération restrictive sont complétés par des restrictions au principe général et à la liste énumérée, il s‟agit des exceptions à la solution adoptée par le législateur comme nous le verrons infra.
L‟article 7 du C.P.C devenu la pierre angulaire de la gestion de la répartition des compétences entre juridictions administratives et ordinaires va cependant faire l‟objet de multiples rectifications imprécises concernant l‟incohérence des codes de procédures civile et pénale promulguées le même jour, ce qui va susciter les interprétations les plus divergentes et l‟intervention forcée et maladroite du législateur Algérien4 et des réformes répétées ce qui traduit par un manque de préparation et de maturation de la formulation initiale de l‟article 7 du CPC : il s‟agit ainsi de l‟ordonnance n°69-77 du 18/9/695, de l‟ordonnance n°71-80 du 29 décembre 19716;de la Loi n° 86-01 du 28
1C.S Ch. Adm., arrêt État c. / Boudit et M.A.A.T.E.C du 23/01/1971, note Miaille (M), in. R.A., 1971, n°
1, P.P : 261-269.
2
Miaille M., note sous l‟arrêt État C. /B et MAATEC ..., op. cit. P. 269.
3Miaille M., note sous l‟arrêt État c/B et MAATEC, op.cit. P. 268 ; cf. Aimard Guy, Typologie politico-
économique du socialisme, in R.A., n°0l 1970 pp. 85-101 ; Aimard Guy, Typologie politico-économique du socialisme, in R.A.,n°0l,1970 pp. 85-101 Tiano André, Le contenu économique du socialisme algérien, in R.A., n°02 1964 pp.07-24 ; Benhassine M. Lakhdar et Boukra Liès, Le processus historique de formation du secteur d‟Etat en Algérie, Bilan de 20 ans d'expérience, in R..A, n°spécial 1982, pp. 219-248.
4La 1ere rectification est apparue dans le journal officiel n°63 du 26 juillet 1966 JORA, et la seconde au
journal officiel n°70 du 16 août 1966, cf. Bouabdellah M., dans sa thèse sur l‟expérience du contentieux…, op.cit., pp : 52-58, étudié en détail ce point ; cf. également Lapanne Joinville J., Organisation…op.cit., p.20 et 21.
5 Cf. J.O, 1969, n°82, p.890. 6
janvier 19861 ; Loi n° 90-23 du 18 août 1990 modifiant et complétant l‟ordonnance n° 66-154 du 8 juin 1966 portant code de procédure civile2:
La réforme de 1969 est cependant d‟une importance particulière, en ce sens qu‟elle est venue préciser la conception du législateur Algérien concernant la « clause générale » de répartition des compétences entre juges administratif et judiciaire et plus précisément préciser la nature organique du critère adopté.
En effet l‟ordonnance n° 69-77 du 18/9/69 complété la formule initiale par ajout de cinq mots : « quel que soit leur nature... ».
L‟article 7 du C.P.C stipulait ainsi : « les cours connaissent en premier ressort et à charge d‟appel devant la cour suprême de toutes les affaires quelle que soit leurs
nature, où est partie l‟État, la wilaya, la commune ou un établissement public à
caractère administratif à l'exception toutefois3...».
On pourrait estimer qu‟il s‟agit de la précision visant à confirmer le caractère organique du critère de répartition de la compétence, on pourrait également conclure par une lecture « marxiste » à savoir que l‟État s‟était suffisamment construit sur une base socialiste ou allait régner l‟unicité des organes, on peut aussi considérer que le législateur Algérien a voulu délivrer un message sibyllin à des milieux contestant le recours au critère organique lui préférant le critère du service public, où il proclamait que le pouvoir avait fait les arbitrages nécessaires et que c‟est la solution du critère organique qui a était retenue définitivement , le « quel que soit sa nature » raisonne comme un rejet des solutions matérielle de la répartition des compétence.
Cependant cette lecture somme toute logique et cohérente se heurte pourtant à l‟évidence du paradoxe : en effet le législateur a par l‟effet de la même ordonnance élargi le champ des exceptions au critère organique, le raisonnement tenait du moment que la règle générale était complétée par la liste des exceptions initiaux qui étaient limitée. Ainsi quand la formulation était générale, les exceptions étaient restreinte, et donc la clause générale permettait un contrôle de l‟administration ou des administrations publiques sans restriction et sans relation avec la nature du litige ou avec le droit applicable : seul la présence d‟une personne publique citée dans le corpus de l‟article 7 du CPC était suffisant pour lier le contentieux et relever de la compétence du « juge administratif ».mais au moment où le législateur renforce le caractère organique du critère de compétence par le « quel que soit sa nature », il excluait de la compétence du juge administratif une partie importante des litiges non pas pour des raisons organique ou technique mais plutôt pour des considération matérielle : c‟est parce ces matières sont par leur nature civile ou commerciales qu‟elles ont été éliminée de la compétence du juge administratif, c‟est le cas comme on le verra des baux , des affaires commerciales, des affaires sociales ; mais pas seulement puisqu‟en plus de l‟exclusion expresse de ces affaires de la compétence du juge administratif, d‟autres
1Cf. J.O., 1986, n°04, P. 49 ; cf. Décret n°86-107 du 29/04/1986, fixant la liste et la compétence
territoriale des cours agissant dans le cadre fixé par l‟article 7 du C.P.C, J.O, 1986, n°18, P. 484
2J.O. n°36 du 22 août 1990, p.992.
3Cf. l‟article 7 du C.P.C. réformé par l‟ordonnance n°69-77 du 18/9/1969, op.cit. P. 890, cette ordonnance
procédait également à l‟extension du domaine des exceptions au critère organique, comme nous le verrons dans l‟étude des exceptions à, article 7 du CPC.
affaires vont être exclues de la même compétence implicitement et à contrario :c‟est le cas du contentieux du secteur public économique par exemple. En d‟autre termes, au même moment où le législateur affirme et proclame que la nature de l‟affaire n‟a pas d‟importance sur la détermination de la compétence juridictionnelle du litige, qu‟il procède à une nouvelle délimitation de la compétence entre juridictions administratives et judiciaires, justement sur la base de la nature matérielle des litiges.
Il est difficile d‟expliquer un tel paradoxe : on pourrait en empruntant la formule du sociologue Lahouari Addi, avancer l‟hypothèse qu‟il s„agit de la dynamique et de la contradiction du système politique algérien.1
Afin de concilier les thèses contradictoires des protagonistes, le législateur a essayé d‟équilibrer les positions : d‟une part proclamer haut et fort la prédominance du critère organique et d‟autre part multiplier les exceptions au critère organique sur la base de la nature matérielle du litige. Or loin de satisfaire les protagonistes, cette solution va en fait compliquer l‟application de l‟article 7 du CPC et donc compliquer la répartition des compétences entre juges administratif et judiciaire.2
Les conséquences engendrées par l‟utilisation du critère organique étaient d‟autant plus significatives que le juge de la cour suprême appliquait à la lettre les dispositions préconisées par l‟article 7 du C.P.C.3
Il est à noter, que depuis la promulgation de l‟ordonnance de 1969 sus citée, la définition du litige administratif sera marquée par le sceau de l‟ambiguïté et de l‟imprécision et ce d‟une manière durable et constante en dépit des multiples réformes y compris les plus récents. En effet, si le législateur algérien a proclamé qu‟il opter pour le critère organique, il n‟a cependant jamais admis que les exceptions au critère organique relevaient du critère matériel. L‟ambigüité du législateur se répercutera sur la jurisprudence de la cour suprême notamment : ainsi quand s‟est posé la question de qu‟est-ce que la matière administrative : les juges de la chambre administrative de la cour suprême l‟ont défini dans un arrêt du 18 avril 1969 (État c/ consorts Derradji) dans le cadre de la grille de lecture du législateur , en considérant que « constitue “matière administrative” au sens de la nouvelle législation algérienne tout litige de quelque nature qu‟il soit, dans lequel l‟État ou une autre collectivité publique est en cause comme demandeur ou défendeur ».4
En fait cette définition n‟est pas une innovation puisqu‟elle avait déjà était avancée par la Cour suprême dans un arrêt de 19685 ; elle sera reprise et confirmée