Sous-Section 2 Les critères de répartition des compétences entre juridictions administratives et judiciaires dans le cadre de la loi de
Paragraphe 1 Le contexte juridique de La loi de réforme du contentieux administratif en Algérie
2 Rahmani (A), changement politique , op Cit P.1.
3 Loi n°90-30 du 1er décembre 1990 portant loi domaniale. JO., n°52 du 02/12/1990. 4
De par les dispositions de article 17 de la nouvelle constitution , il s'avère qu‟en dehors des richesses et ressources naturelles du sol, du sous-sol, de la mer, des eaux et des forêts, de même que pour ce qui concerne les cinq secteurs d‟activités stratégiques à savoir les transports ferroviaires, maritimes et aériens, les postes et télécommunication, le rôle de l‟Etat semble circonscrit à des prérogatives de puissance publique1
.
Cependant, aux termes de l‟article 18 de la même constitution, l‟énumération susmentionnée n‟est en rien limitative: le domaine de la propriété publique peut être étendue par voie législative2, cette dernière constitue en fait le moyen qui va permettre de reconsidérer le partage entre propriété publique et propriété privée au gré des alternances politiques3, comme c‟est le cas des biens des entreprises publiques qui ne sont plus protégés par les règles de l‟inaliénabilité ou celui également des terres agricoles nationalisées à divers titres, et qui ne sont plus d'ailleurs énumérées parmi les dépendances de la propriété publique, ce qui permet leurs restitution à leur propriétaires4.
De par le principe de la délimitation du champ de la propriété publique, il s'avère que les constituants de 1989 ont dès cette période envisagée à terme un processus de privatisation dans le secteur étatique économique Algérien.5
C‟est donc une conception libérale des biens publics qui a était adoptée, à savoir que les biens de l‟administration ne peuvent prétendre à une protection spéciale que s‟ils sont affectés à l‟usage d‟un service public, les autres biens devant être régis par les mêmes règles que celles qui régissent la propriété privé des particuliers.6
L‟Etat peut ainsi détenir des biens à finalité patrimoniale et pécuniaire, mais à ce moment-là, il doit se comporter en tant que particulier et renoncer à ses prérogatives de puissance publique.7
Mais ce qu‟il y a lieu de souligner c‟est que la principale conséquence découlant du nouveau rôle de l‟Etat sera de redonner la primauté au service public sur les activités qui ne relèvent plus de la compétence directe de l‟Etat8, il s‟agit d‟une tendance
perceptible en France depuis le début des années 1980 conséquence d‟une évolution idéologique9 concrétisée par de multiples études de la doctrine1, et d‟une perspective inévitable pour l‟Algérie.2
1Belloul (M.O), loi d‟orientation foncière et droit de propriété privée, in. Revue IDARA, 1991, V1, n°2,
P.21 ; cf. également Boussoumah (M), op. Cit. P. 382.
2
Rahmani (A), op. Cit. P. 14.
3 Belloul (M.O), op. cit. p. 21. 4 Rahmani (A), op. cit., p. 15. 5 ibid., p.p : 14-15.
6 ibid., p. 14 -15. 7 ibid., p.p : 14 -15. 8
ibid., p.p : 14 -15 ; cf. Saadi, Rabah Noureddine, 1789 ou l'Etat veilleur de nuit, in R.A.S.J.P.E., n°0l 1990 pp. 91-98 ; Benhassine Mohamed Lakhdar, En guise d'introduction : le secteur d'Etat en Algérie et la Révolution nationale démocratique, la situation et ses problèmes, in R.A.S.J.P.E. n°0l 1989, pp : 07- 25 ; Boussoumah Mohamed Amine, Essai sur la notion juridique de service public in R.A.S.J.P.E. n°03 1992 pp. 333-499,
9 Lagueux M., « Le néo-libéralisme comme programme de recherche et comme idéologie », Cah. d‟éco.
C‟est d‟ailleurs dans ce sens que sont intervenues plusieurs lois importantes dont celles portant orientation foncière3 et concernant la domanialité.4
En second lieu, la nouvelle conception de la propriété publique est intervenue au même moment où la notion de propriété privée allait être réhabilitée, en ce sens que la constitution de 1989 va procéder à l‟institution de trois principes fondamentaux nouveaux et différents par rapport à ceux consacrés jusqu‟à sa refondation en se basant sur les facteurs suivants.5
1° La propriété privée jouit désormais d‟une garantie de portée générale et constitutionnelle,
2° la propriété privée des particuliers ne connaît aucune limitation de principe ni dans la nature des biens, ni dans leur valeur à l‟exception bien sûr des biens énumérés par l‟article 17 de la constitution,
3° L‟expropriation doit donner lieu à une indemnisation préalable.
Cette nouvelle réorganisation et réadaptation des notions au plan constitutionnel et législatif, va faire l‟objet de multiples analyses et commentaires de la part de la doctrine Algérienne, qui entrevoyez dès lors, toutes les nouvelles perspectives que laissait entrevoir les nouvelles notions adoptées.
Ainsi de par la double redéfinition de la notion de propriété en droit Algérien était consacré finalement la redécouverte et la redéfinition d‟une vieille connaissance : la notion de service public et ce cependant d‟une manière plus restrictive, ce qui, aux termes de M. Babadji allait contribuer à réduire : «le champ du droit administratif et atténuer corrélativement les manifestations de puissance publique6 ».
En d‟autres le professeur Boussoumah avancera la thèse que c‟est tout le droit administratif Algérien qui allait se trouvé être redéfini sur la base du critère du service public, qui, renouant avec l‟orthodoxie juridique, s‟ouvre davantage au contenu matériel et fonctionnel de l'expression7. »
L‟éminente professeur Denouni tentera d‟ébaucher une explication à ses développements en considérant que « l‟Etat en développant ses activités économiques ne fournit plus de service gratuit8 ».
1Cf. Chevallier Jacques, « Un nouveau sens de l'Etat et du service public », in Administration et
politique, FNSP 1981, pp. 163-204 ; Charlier R-E., Signification de « l‟intervention » de l‟État dans l‟économie », in L‟interventionnisme économique de la puissance publique, in. Mélanges en l‟honneur de G. Péquignot, CERAM, T.1, 1984, p.95-118 ; cf. aussi Chevallier Jacques, « La fin de l'Etat providence», Projet, n° 143, mars 1980, pp. 262-274 ; cf. également Chambat, Service public et néolibéralisme, in. Revue Annales (Economies, Sociétés, Civilisation, 1990, n°3 pp : 615-647.
2Goumeziane S., « L‟incontournable libéralisation », Confluences Méditerranée, 1994, n°11, pp. 41-54,
même si les réformes économiques ne faisaient pas l‟unanimité, Cf. George Corm, «La réforme économique algérienne : une réforme mal aimée ?», in. Maghreb-Machrek, n°139,1993, pp. 9-27.
3
Cf. loi n° 90-25 du 18/11/1990, in. J.O.R.A., 1990, n° 49, P. 1332.
4 Cf. loi n° 90-30 du 01/12/1990, in. J.O 1990, n° 52, P.1416, cf. notamment les articles (1), (5) et (65). 5 Belloul (M.O), op. Cit. P. 23.
6Babadji (R), le droit administratif ..., o.p. cit. P. 29. 7 Boussoumah (M), op. Cit. P. 463.
8Dennouni (H B.E), Droit public et droit privé, quelques aspects de l‟évolution de la législation
En fait dès le début des années 1980 s‟est posé le problème de la gratuité des services public, considérant que ce principe empêchait la bonne gestion du secteur public notamment.1
Ce que M. Alaoui justifiera par le fait que suite à la crise économique mondiale qui sévissait à l‟époque « le trésor public n‟était plus en mesure d‟assurer le financement de plus en plus coûteux des actions économiques et sociales de l‟Etat sans une fiscalité trop lourde, un déficit budgétaire inacceptable ou encore un endettement qui hypothèque l‟avenir2
»,
Il faut également signaler que l‟Algérie devait se conformer aux « conseils » des organismes financiers internationaux, pour pouvoir bénéficier de liquidité sous forme de prêts3.
L‟Etat Algérien qui était dans une phase d‟apprentissage pour l‟instauration d‟un système « libéral »4 , était donc dans une situation de défi, il lui fallait trouver des solutions pour pallier aux carences budgétaires5
: en fait c‟était tout la problématique d‟une transition vers l‟économie de marché qui était posée6.
C‟est donc dans cet état d‟esprit et dans ce cadre que les gouvernants de l „État Algérien ont acquis la certitude qu‟il fallait réformer et la structure économique et la structure juridique du secteur public Algérien longtemps façonné par les principes du dirigisme étatique7
.
c‟est ainsi que les gouvernants ont eu recours à deux méthodes essentiellement complémentaires : d‟une part, l‟Etat allait dissimuler sa personnalité publique, il renonçait à utiliser systématiquement ses prérogatives de puissance publique et par conséquent il allait se soumettre aux règles de la commercialité en réformant d‟abord et obligatoirement le code du commerce dans le but évident de libéraliser l‟économie8 et
1cf. Benhassine, Mohamed, Lakhdar, A propos de la rentabilité du secteur d'Etat en Algérie. - in R.A.,
n°02,1986, pp. 211-226 ; cf. également sur ce thème Caillosse J., « Le droit administratif contre la performance publique ? », A.J.D.A, 1999, p.195-216.
2Alaoui-Ismaili (D), qualité de service public : composante essentielle du marketing public, in. Revue
Idara, 1992, V2, n°1, P. 34.
3Benhassine, Mohamed, Lakhdar, La pensée économique du F.M.I. et de la B.I.R.L. incidences de leur
politique d'ajustement sur la politique de développement des pays du Tiers monde avec référence à l‟Algérie, in R.A, n°0l 1988 pp. 163-179, n°02 1988 pp. 463-480.
4 Benhassine, Mohamed, Lakhdar, Les particularités du développement du capitalisme dans les pays du
tiers monde avec référence à l'expérience de l‟Algérie, in R.A., n°3/4 1988 pp -727-743.
5
Talha L., « L‟économie algérienne au milieu du gué : le régime rentier à l‟épreuve de la transition
institutionnelle », in Mahiou A., Henry J-R. (dir.), Où va l‟Algérie ?, 2001, Paris, Karthala.
6Boutaleb, Kouider, La problématique d‟une politique économique de transition à l‟économie de
marché, in R.A., n°04 1997 pp1193-1202 ; dans le même sens cf. Menouer M, Etat-marché et démocratie. Réflexions sur le problème de la transition en Algérie, In R.A., n°0l, 1994 pp.77-91.
7Benhassine, Mohamed, Lakhdar et Boukra, Liès, Le processus historique de formation du secteur d‟Etat
en Algérie. Bilan de 20 ans d'expérience, in R.A, n°spécial 1982 pp. 219-248 ; Benhassine, Mohamed
Lakhdar, Essai de réflexion théorique sur la nature du secteur d‟Etat dans les pays du Tiers monde avec
référence particulière à l'expérience du secteur d'Etat en Algérie., in R.A, n°03,1982 pp.391-405 ;
Borella, François, Le droit public économique de l'Algérie bibliographie, in R.A., n°03,1966, pp. 499-
562. n°04 1966 pp.729 853.
8Zahi Amor, Contribution du décret législatif n°93-08 du 25 Avril 1993 modifiant et complétant le code
en en donnant la préférence et la priorité aux méthodes contractuelles dans la gestion publique. D‟autre part, l‟Etat allait investir des personnes privées de prérogatives de puissance publique, comme c‟est le cas par exemple de l‟article 56 de la loi n° 88/01 du 12/01/88)1.
En conclusion on peut dire que :
1° L‟Etat allait intervenir dans le domaine privé,
2° Le secteur privé allait pouvoir participer à la gestion du service public.
Il est à rappeler qu‟il s‟agissait d‟une tendance qui n‟était pas encore claire et qui devait être préciser même si la doctrine avait anticipée cet aspects en considérant qu‟il s‟agissait d‟indicateurs d‟une évolution vers le recours au critère du service public et à l‟utilisation du critère matériel on citera la jurisprudence de l‟arrêt OAIC avec une lecture orientée du professeur Ahmed Mahiou et les dispositions innovante de la loi optant pour l‟autonomie des entreprises, qui montre que les options de réforme des modes de gestion publique avaient été initiée bien avant la promulgation de la constitution de 1990, et que donc les réformes de 1990 étaient en quelque sorte une continuité logique. Nous reviendrons pour une lecture critique des indices susmentionnés, en ce sens que nous pensons qu‟on leur a fait dire plus qu‟il ne disait en réalité.
Les gouvernants ne chercheront pas loin, ils puiseront dans le réservoir doctrinal français afin de chercher des solutions qui correspondait au contexte Algérien.
Il est à rappeler que le système français avait été depuis les années 1960 confronté au problème de la relation État, droit administratif et domaine économique2 . Ce qui se confirmait les années 1970 en termes d‟intervention de l‟Etat dans le domaine économique3, et la détermination de la notion d‟activité dans le domaine de l‟administration économique4
.Alors que dans les années 1980, on commençait à parler de la notion de concurrence , de sa définition et de sa relation avec le droit commercial.5
Au début des années 1990 on enterrait la notion classique d‟Etat providence, on n‟envisageait l‟Etat dans sa nouvelle relation avec le marché, même si elle était de nature conflictuelle6, tout au long de ses années seront étudiait les différents aspects du nouveau rôle de l‟Etat et de son corolaire la nouvelle notion magique de régulation, dans son fondement idéologique et philosophique7 , dans ses relation avec le droit
1cf. Dennouni (H.B.E), op. Cit. P.P : 94 - 95. 2
Rivero J., « Action économique de l‟État et évolution administrative », Rev.éco, 1962, p.996-896.
3Charlier R-E., « Signification de « l‟intervention » de l‟État dans l‟économie », in L‟interventionnisme
économique de la puissance publique. Mélanges G. Péquignot, CERAM, T.1, 1984, p.95-118.
4De Corail J-L., « La notion d‟activité dans le domaine de l‟administration économique : sa définition et
son utilisation par le juge administratif », in Mélanges en l‟honneur de P. Couzinet, Université de sciences sociales de Toulouse, 1974, p.117-151.
5
Champaud C.,« Les sources du droit de la concurrence au regard du droit commercial et des autres
branches du droit applicable en France », in Problèmes d‟actualité posés par les entreprises. Mélanges en l‟honneur de R. Houin, Dalloz/Sirey, 1985, p.61-107.
Bazex M., « La réforme de la concurrence. Réflexions d‟un publiciste sur la publicisation du droit
économique », AJDA, 1985, p.593-596.
6 Henri J-P., « La fin du rêve prométhéen ? Le marché contre l‟État », RDP, 1991, p.631-656. 7
public1, dans ses aspects pratiques2, ou même dans ses relation avec la justice administrative pour les aspects contentieux.3
Les études spécialisées se développeront rapidement en quantité et en qualité parallèlement aux réalités économique et sociales dans le sens de la confirmation des options développés précédemment4, et laissaient entrevoir toutes les perspectives qui allaient se dégagées à partir des années 2000 comme nous aurons l‟occasion de voir ultérieurement.
Ainsi le système français avait dans le cours de son évolution déjà était confronté à des situations similaires notamment à une certaine étape du droit français, celle que l‟on a qualifiait généralement de crise du service public5 depuis le célèbre arrêt du Bac d‟Eloka6, crises qui sont d‟ailleurs récurrentes, concernant notamment la détérioration des critères de compétence7, mais impliquant à chaque fois une évolution du droit administratif et du contentieux administratif8.
En Algérie, à cette époque, il s‟agissait -en s‟inspirant de l‟expérience française notamment vu que service public et droit de la concurrence étaient associés dans divers études- , de la redécouverte des vertus du critère du service public comme critère de définition du droit administratif (nouveau) et comme critère potentiel pour la
1
Autin J.-L., « Réflexions sur l„usage de la régulation en droit public », in La régulation entre droit et
politique, M. Miaille (dir.), Éd. Le Harmattan, Coll. Logiques juridiques, 1995, spéc. p. 48.
2Barreau Jocelyne, La réforme des PTT. Quel avenir pour le service public ? Paris, éditions La
Découverte, 1995, 275 p.
3Gaudemet Yves., « Monde économique et justice administrative : la mesure d‟une critique », Justices,
n°1,1995, p.45-52 ; Gaudemet Yves., « Conflit de compétence et droit de la concurrence sur une équivoque », in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs. Mélanges en l‟honneur de R. Perrot, Paris, Dalloz, 1995, p.121-129 ; Brechon M., La place du juge administratif dans le contentieux économique public in. AJDA, 2000, p.679.
4Chevallier Jacques, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », in
Revue du Droit Public, 1998, n°3, pp. 660-690 ; Urio Paolo, « La gestion publique au service du marché », in Hufty, Marc (dir.), La pensée comptable : Etat, néolibéralisme, nouvelle gestion publique, P.U.F., Paris 1998, pp. 91-124 ; Charbit N., Secteur public et droit de la concurrence, Ed. Joly, Pratiques des affaires, 1999, 135.
5De Corail J.L, La crise de la notion juridique de service public en droit administratif français, Paris,
LGDJ, 1954, 347p ; R. Latournerie, Sur un Lazare juridique, bulletin de santé de la notion de service public, Agonie ? Convalescence ? Ou jouvence ? EDCE, 1960, p.p. :61-159 ; A. Liet Veaux, La théorie du service public : crise ou mythe ? R.A, 1961, p.256 ; Geffroy Jean-Baptiste, Service public et prérogatives de puissance publique, Réflexions sur les déboires d‟un couple célèbre in R.D.P, 1987, n°1, pp :49-48 ; Sur la notion de crise cf. l‟excellent ouvrage du professeur Grégoire Bigot, Introduction historique au droit administratif depuis 1789, PUF, 2002, pp : 333-338.
6T.C. 22 janv.1921, Société commerciale de l‟ouest Africain, Rec.91 ; D.1921.3.1, concl. Matter ;
S.1924.3.34, concl. Matter ; GAJA, Dalloz, 12 e édition, 1999, pp : 223-231 ; cf. étude sur cet arrêt
Mesheriakoff A.S, L‟Arrêt du bac d‟Eloka, Légende et réalité d‟une gestion privée de la puissance
publique, in. R.D.P., 1988, n°4, pp 1059-1081.
7
Bigot Grégoire, Introduction …, op.cit., p.338-340.
8Brachet Ph., L‟Étatisme à la française : peut-on relégitimer le « service public », Publisud, coll. »
l‟observation des sociétés », 1999, 239p. ; Lachaume Jean-François, Personnes publiques, Service public, Droit Administratif, Compétence du juge administratif dans le régime juridique de la gestion de la poste et des télécommunications issu de la loi du 02 juillet 1990, in. Etudes offertes à Jean Marie Auby, Dalloz, 1992, pp : 129-148 ; Pauliat H. (Dir), L‟avenir des missions de service public en Europe, Limoge, PULIM, 1999.
délimitation des compétences et de la distinction entre droit public et droit privé. Mais qu‟en était-il en fait de la répartition des compétences entre juge administratif et juge judiciaire dans le système Algérien ? Le critère du service public allait-il véritablement jouer un rôle dans ce domaine ?