B. Présentation du sujet
1. Une approche transversale
Dans la mesure où le centre de notre recherche est l’institution de la légitime défense en droit international, nous aurions pu nous limiter à un examen de celle-ci à la lumière de la seule évolution, en quelque sorte linéaire, du jus ad bellum dont elle fait partie. Or, suivre une telle démarche serait justement tomber dans le piège tendu par un discours juridique préétabli, une sorte de doxa, dont il reste à démontrer la validité au regard du droit positif. Nous optons donc plutôt pour une analyse transversale, c’est-à-dire pour une analyse de l’institution de la légitime défense à la lumière, outre du jus ad bellum, d’autres branches du droit international. Cela nous permettra non seulement d’identifier l’institution en question telle qu’elle est actuellement consacrée en droit international, mais aussi de la situer au sein de l’ordre public international. En outre, l’approche méthodologique transversale est la seule qui peut apporter des éléments de réponse aux enjeux actuels touchant le jus ad bellum tels que nous avons tenté de les identifier plus haut. En effet, comme le fait remarquer N. Schrijver, « [t]he
horrifying terrorist attacks on the United States, and subsequently in Bali, Madrid and London, amongst other places, gave rise to a thorough reconsideration of applicable legal principles in the field of war and peace and on the adequacy of the current arsenal of international regulations to respond to the worldwide threat of international terrorism »75. Dès lors, outre l’articulation des compétentes entre le Conseil de sécurité et la CIJ, évoquée précédemment, trois sont les axes principaux de notre recherche : les interférences entre le jus
ad bellum et le jus in bello (a), le jus ad bellum et la théorie des sujets du droit international
(b), la contradiction des normes impératives relatives au jus ad bellum et aux droits de l’homme (c).
a) Les interférences entre le jus ad bellum et le jus in bello
En doctrine classique la distinction entre l’« agression armée » de l’article 51 de la Charte, qui relève du jus ad bellum, et les attaques dans le cadre du jus in bello, va de soi76. Reste à savoir si la séparation absolue entre ces deux « sous-systèmes » normatifs correspond aujourd’hui au droit positif. Nous constatons que le juge international est de plus en plus appelé à se prononcer sur des incidents à caractère militaire qui sont toutefois détachés d’un état de guerre généralisé. Il faudra donc examiner la façon dont le juge, notamment celui de La Haye, exerce sa fonction dans de tels cas de figure. Ainsi, dans le cadre de l’affaire des
Plates-formes pétrolières (Iran c. Etats-Unis), la CIJ a été appelée à examiner des incidents
isolés impliquant le recours à la force mais qui n’étaient pas considérés comme des véritables états de guerre. Dans la mesure où la Cour était amenée à appliquer le jus ad bellum et le jus
in bello, elle devait considérer chacun desdits incidents comme constitutif d’un conflit armé.
Or, si la Cour opte pour une telle approche, cela revient à dire qu’un conflit armé peut être constitué d’une seule agression armée et d’une seule réaction au titre de la légitime défense. Cela aura sûrement des conséquences sur la manière de considérer les rapports entre le jus ad
bellum et le jus in bello.
En effet, un conflit armé constitué d’une attaque et d’une riposte, risque de remettre en cause la séparation absolue, dans sa dimension matérielle et temporelle, entre le jus ad bellum et le jus in bello. Reste aussi à savoir si du point de vue de leurs finalités, les frontières entre ces deux « sous-systèmes » normatifs demeurent ou non intactes. C’est l’avis sur la Licéité de
la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires de la CIJ qui a relancé le débat. A la
« circonstance extrême de légitime défense »que la Cour a identifié et qui découlerait d’un prétendu « droit fondamental à la survie » devrait correspondre une agression armée que l’on pourrait qualifier d’« extrême ». Il serait dès lors possible que l’agression armée qui mettrait
76 Certains contestent la conception dualiste elle-même du droit relatif au recours à la force. Ils considèrent qu’au
jus ad bellum et au jus in bello il faut ajouter le jus post bellum dont deux des composantes principales seraient le
droit de l’occupation – qui, selon la doctrine classique – fait partie du droit des conflits armés, et le droit international pénal, in C. STAHN, « Jus ad bellum – Jus in bello … Jus post bellum : Towards a tripartite
conception of armed conflict », 9 p., disponible sur le site Internet < http://www.esil-
sedi.eu/english/pdf/Stahn2.PDF>. Or, la mise en œuvre d’une telle proposition risque d’affaiblir le jus ad bellum et son principe cardinal, l’interdiction de l’agression. Cela ressort de la notion de « trasformative military occupation » qui est en vogue au sein d’une partie de la doctrine anglo-saxonne, voir à cet égard notamment A. ROBERTS, « Transformative military occupation : applying the laws of war and human rights », AJIL, vol. 100, n°3, pp. 580-622. Certes, l’auteur affirme que « the legal framework for a transformative project under the jus in
bello does not mean that, under the jus ad bellum, states can be said to be vested with anything approaching a
general right to invade other sovereign states with the stated purpose of reforming their political systems in a democratic direction » (ibid., p. 581). Il n’en demeure pas moins que l’objectif, louable à certaines conditions, de la « trasformative military occupation » risque de justifier la violation du jus ad bellum, voire de la légitimer aux yeux d’une partie de l’opinion mondiale.
en cause la survie de l’Etat victime ne saurait plus être constituée par le premier « coup » déclencheur du conflit armé. Le respect ou non du droit des conflits armés pourrait donc être pris en compte lors de la qualification par l’Etat victime de la circonstance comme « extrême ». Ainsi, la catégorie juridique de « survie de l’Etat » risque elle aussi de bouleverser le jus ad bellum, y compris la notion d’agression armée77. On retrouve ici le débat sur la théorie des droits fondamentaux et le droit naturel. En effet, comme le fait remarquer le juge Bedjaoui, Président de la Cour internationale de Justice en 1996, « [l]e droit à la survie de l’Etat est lui aussi un droit fondamental et s’apparente, à maints égards, à un droit "naturel" »78.
b) Le jus ad bellum et la théorie des sujets du droit international
L’agression armée n’est pas interdite en tant que telle par la Charte des Nations Unies. Toutefois, étant donné qu’elle implique l’emploi de la force, elle tombe sous l’interdiction de l’article 2, paragraphe 4, de la Charte. Par ailleurs, selon la Commission du droit international, « [l]’existence d’un principe général admettant la légitime défense comme exception à l’interdiction de l’emploi de la force dans les relations internationales est incontestée »79. Ainsi, conformément à la Charte, les Etats ont l’obligation de ne pas recourir à la menace ou à l’emploi de la force. L’Etat est le destinataire premier de ce principe et, par là même, le sujet du droit international susceptible de le violer et de commettre une agression armée80. Le recours à la force autorisé par les Nations Unies, comme par des organisations régionales, notamment depuis la fin de la guerre froide, pose la question de l’applicabilité du principe d’interdiction du recours à la force aux organisations internationales81. Elle s’est posée avec
77 A cet égard, le juge Koroma a écrit: « Regrettably, the Court […] appears to have made serious inroads into the present legal restraints relating to the use of nuclear weapons, while throwing the regime of self-defence into doubt by creating a new category called the "survival of the State", seen as constituting an exception to Articles 2, paragraph 4, and 51 of the United Nations Charter and to the principles and rules of humanitarian law », in
Opinion dissidente, jointe à l’avis consultatif du 8 juillet 1996 relatif à la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires.
78 Déclaration, par. 22, jointe à l’avis consultatif du 8 juillet 1996 relatif à la Licéité de la menace ou de l’emploi
d’armes nucléaires. Italiques dans l’original.
79 Rapport de la CDI sur les travaux de sa cinquante-troisième session, 2001, A/56/10, p. 189. Affaire des plates-
formes pétrolières (République islamique d’Iran c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt du 6 février 2003, CIJ, par. 43 :
« le principe de l’interdiction en droit international de l’emploi de la force et sa limitation constituée par le droit de légitime défense ».
80 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif du 9 juillet 2004, CIJ, par. 139.
81 T. STEIN, « Kosovo and the International Community. The Attribution of Possible Internationally Wrongful
Acts : Responsibility of NATO or of its Member States ? », in C. TOMUSCHAT, Kosovo and the International Community. A Legal Assessment, La Haye/Londres/New York, Kluwer Law International, 2002, p. 186 et s.
beaucoup d’acuité en ce qui concerne l’intervention de l’OTAN au Kosovo en 1999 sans autorisation explicite du Conseil de sécurité82.
Les organisations internationales sont aussi susceptibles d’être qualifiées de victimes d’une attaque. La légitime défense des « casques bleus » a été consacrée par la pratique de l’ONU depuis les premières opérations de maintien de la paix83. Le caractère non coercitif étant l’une de leurs caractéristiques principales, les forces de maintien de la paix pouvaient recourir à la force uniquement en cas de légitime défense84. Néanmoins, le destinataire du droit de légitime défense tel qu’exercé par les « casques bleus » n’est pas nécessairement l’ONU. Il faudra donc examiner la véritable nature juridique du droit de légitime défense des « casques bleus » ainsi que d’autres personnels militaires, membres d’opérations de maintien ou d’imposition de la paix de l’ONU ou d’organisations régionales. Par ailleurs, la reconnaissance du droit de légitime défense aux forces de maintien de la paix présuppose qu’une « agression armée » soit possible contre une organisation internationale.
Le même problème se pose dans le contexte d’attaques contre un territoire administré par l’ONU, tel que le Kosovo. Certes, les compétences de l’Organisation sur un tel territoire, établies par une décision de l’Organisation elle-même, sont limitées. Toutefois, dans la mesure où la défense du territoire n’est plus assurée par un Etat mais par les forces armées autorisées par l’Organisation, il faut déterminer si une attaque contre un tel territoire peut être considérée comme une agression armée contre l’Organisation elle-même. In fine, il faudra se pencher sur la possibilité, dans de telles circonstances, que l’ONU ait un droit de légitime défense, dont la portée se limiterait à la défense du territoire administré contre toute agression extérieure85. Un tel droit de légitime défense se distinguerait de celui que les Etats exercent lorsqu’ils participent à une opération mise en place par une organisation internationale.
82 Dans ses exceptions préliminaires dans l’Affaire relative à la licéité de l’emploi de la force le Gouvernement français a mis en avant la responsabilité exclusive de l’OTAN pour les faits allégués, y compris la violation du principe de l’interdiction du recours à la force : « ces faits ont été commis soit par des organisations internationales (l’OTAN et les Nations Unies) soit sous leur direction et contrôle ; et ne sauraient donc, à les supposer établis, engager la responsabilité internationale de la France » in Affaire relative à la licéité de l’emploi
de la force (Serbie-et-Monténégro c. France), exceptions préliminaires de la République Française, CIJ, p. 43,
par. 48. 83 Voir infra.
84 J. COMBACAU et S. SUR, op. cit., p. 653 ; Y. PETIT, Droit international du maintien de la paix, Paris, L.G.D.J., 2000, p. 42.
85 Pour une persepective historique, voir R. WILDER, « From Dantzig to East Timor and Beyond : The Role of
International Territorial Administration », AJIL, vol. 95, 2001, pp. 583-606. Voir aussi E. LAGRANGE, « La
La fin de la guerre froide a également fait évoluer la pratique onusienne en matière d’opérations de maintien de la paix. Sans remettre en cause les opérations « classiques » composées des « casques bleus », l’ONU, ou des organisations régionales, autorisent le déploiement de forces composées des contingents nationaux, et sous le commandement d’un Etat membre. La nouvelle pratique d’autorisation pose plusieurs questions du point de vue du droit international, y compris des règles relatives à la légitime défense. Un exemple récent concerne l’« Opération des Nations Unies en Côté d’Ivoire » (ONUCI), qui constitue une opération « classique » de maintien de la paix et qui a été créée par la résolution 1528 (2004) du 9 mars 2004 du Conseil de sécurité86. Parallèlement à l’ONUCI, le déploiement des forces françaises a été autorisé par la résolution 1527 du 4 février 2004. Suite à une attaque commise contre elles à Bouaké le 6 novembre 2004, les forces françaises ont détruit l’aviation de la Côte d’Ivoire en invoquant leur droit de légitime défense87. Toutefois, dans une Déclaration datée du même jour, le Président du Conseil de sécurité, tout en exprimant l’appui du Conseil à l’action menée par la France, a implicitement justifié la riposte au titre de la résolution 1528 du 27 février 2004 ; celle-ci, dans son paragraphe 16, autorise les forces françaises « à user de tous les moyens nécessaires pour soutenir l’ONUCI »88. La question qui se pose plus largement est de savoir si, dans le cadre du mandat assigné par l’ONU, les forces armées nationales conservent ou non leur droit de légitime défense tel qu’il existe en droit international, conventionnel et coutumier. Il faudra également examiner comment l’articulation des différents articles de la Charte permet au Conseil de sécurité de limiter le droit de légitime défense, conventionnel et coutumier, des forces armées nationales qui participent à une opération d’imposition de la paix.
En outre, depuis les attaques terroristes du 11 septembre 2001, la doctrine s’interroge aussi sur l’applicabilité du principe de l’interdiction du recours à la force aux entités privées,
TOMUSCHAT, « Yougoslavia’s Damaged Sovereignty over the Province of Kosovo», in G. KREIJEN, State,
Sovereignty, and International Governance, Oxford University Press, 2002, pp. 323-347.
86 Un autre exemple concerne la Mission d’assistance des Nations Unies pour l’Irak (MANUI). Suite aux attaques contre le siège de l’ONU à Bagdad le 19 août 2003, le Conseil de sécurité a autorisé une force multinationale, sous commandement unifié, à prendre toutes les mesures nécessaires pour contribuer, entre autres, à la sécurité de la MANUI : Résolution 1511 (2003), 16 octobre 2003, par. 13, adoptée à l’unanimité. 87 Selon la Ministre de la Défense Michèle Alliot-Marie dans Le Monde, 9 novembre 2004, p. 4 : « C’est une riposte correspondant à la gravité de l’agression, limitée et sévère, mais indispensable et approuvée par l’ensemble de la communauté internationale. Nous étions non seulement dans une situation de violation du cessez-le-feu mais en position de légitime défense à une agression caractérisée ».
voire aux individus. L’individu sujet ou non du droit international n’est pas un débat récent89. La question qui se pose actuellement est celle de savoir si les individus et, de manière plus générale, des personnes privées, pourraient commettre une agression armée au sens de l’article 51 ou au sens du droit international coutumier en la matière90.
c) La contradiction des normes impératives relatives au jus ad bellum et aux droits de l’homme
De manière générale, actuellement le conflit entre normes impératives concerne essentiellement celles relatives aux droits de l’Etat et celles relatives aux droits de la personne humaine, en temps de paix ou en temps de guerre, perçue individuellement ou collectivement. Ainsi, il faudra rechercher une solution à la contrariété éventuelle entre l’institution de la légitime défense, en tant que droit subjectif de l’Etat, et les règles résultant de l’instauration d’un ordre public international et régional, qu’il soit africain, européen ou interaméricain, en matière de protection des droits de l’homme.
L’intervention de l’OTAN au Kosovo a soulevé la question du conflit entre normes impératives. Une partie de la doctrine a mis en avant une argumentation mettant l’accent sur la valeur de jus cogens des règles violées par le gouvernement de Belgrade91. Face à l’inaction du Conseil de sécurité, paralysé par le veto de l’un des ses membres permanents, le recours à la force armée par l’OTAN pour mettre un terme à la violation des règles impératives relatives
89 Dans son cours à l’Académie de La Haye, J. Spiropoulos écrivait en 1929 que « [l]e problème de la position de l’individu dans la vie juridique internationale est à l’heure actuelle un des problèmes les plus discutés de notre discipline », in J. SPIROPOULOS, L’individu et le droit international, RCADI, vol. 30, 1929-V, p. 195. Voir aussi G. SPERDUTI, L’individu et le droit international, RCADI, vol. 90, 1956-II, pp. 727-849, qui met l’accent sur la qualité de l’individu en tant que « sujet matériel » de droit international, cf. notamment les pages 765 et s. Plus près de nous, voir S. ROSENNE, The perplexities of modern international law : general course on public
international law, RCADI, vol. 291, 2001, pp. 9-471, pour qui les individus occupent une place sui generis dans
l’ordre juridique international.
90 Nous n’aurons pas ici l’ambition, déraisonnable du reste, de soulever de manière exhaustive le débat sur l’individu en tant que sujet du droit international. Nous aborderons la question dans la mesure où elle touche à l’applicabilité de l’obligation de ne pas recourir à la force armée aux entités privées. A cet égard, les propos de M. Cosnard concernant la qualité de sujet sont pertinents : « en droit international, la qualité de sujet s’établit a
posteriori. Le raisonnement juridique est donc inversé : alors qu’en droit civil, la personnalité juridique n’est pas
affectée par la question de l’exercice des droits, en droit international on s’attache principalement à cet exercice parce que c’en est la seule manifestation ; parce que l’on constate l’existence des conséquences traditionnelles de la personnalité, on suppose que la cause réside dans la personnalité juridique » in M. COSNARD, Rapport
introductif, in SFDI, Le sujet en droit international, colloque du Mans, Paris, Pédone, 2005, p. 14.
91 C. TOMUSCHAT, International Law : Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of A New Century,
General Course on Public International Law, RCADI, vol. 281, 1999, p. 223 et s. Pour ce qui est des ambiguïtés
de l’argumentation juridique des Etats occidentaux, voir O. CORTEN et F. DUBUISSON, « L’hypothèse d’une règle émergente fondant une intervention militaire sur une "autorisation implicite" du Conseil de sécurité »,
à la protection de la personne humaine, pourrait paraître justifié92. Et cela, même si l’intervention en question constitue elle-même pour certains une violation d’une autre règle impérative, à savoir l’interdiction du recours à la force en dehors des hypothèses envisagées dans la Charte des Nations Unies.
La question est alors de savoir si, dans un contexte de violations massives des droits de l’homme ou/et de violations du droit humanitaire, l’exclusion d’une norme impérative, comme celle relative à l’interdiction du recours à la force, par une autre ayant le même caractère, est consacrée en droit international. En cas de réponse négative, il faudra envisager l’hypothèse de la modification de la règle en question. En effet, la modification d’une norme impérative est prévue par l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, qui dispose qu’une norme impérative du droit international général « ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère ». En l’espèce, pour que le principe de l’interdiction du recours à la force soit modifié, il faut donc prouver qu’il existe une autre norme de même nature qui soit venue modifier sa portée. Par