CHAPITRE I L’AGRESSION ARMEE
L’AGRESSION ARMEE CORRESPONDANT AU « DROIT FONDAMENTAL DE L’ETAT A LA SURVIE »
2. Le « droit fondamental à la survie » comme atteinte à l’égalité des belligérants
Bien qu’en se plaçant dès le début dans le cadre de l’article 51 de la Charte des Nations Unies, la CIJ a pris soin d’éviter dans son avis consultatif du 8 juillet 1996 toute référence pouvant donner lieu à une interaction entre jus ad bellum et jus in bello quant au « droit à la survie ». Les juges se sont montrés toutefois plus souples dans leurs opinions jointes à l’avis, preuve que la question a dû les préoccuper lors des délibérations.
Etant donné que le « droit à la survie » peut, comme nous l’avons déjà évoqué, être mis en cause aussi bien par le premier coup de feu, déclencheur d’un conflit armé, que par une attaque pendant un conflit déjà en cours, la CIJ avec son avis consultatif du 8 juillet 1996 semble s’écarter de la légitime défense telle que conçue par les pères fondateurs de la Charte des Nations Unies. Ainsi, certains juges ont considéré que les termes employés par la Cour dans l’avis en question n’ont rien à voir avec la légitime défense. Ils soulèvent aussi la question des effets des nouveaux concepts employés sur l’égalité des belligérants dans le cadre des conflits armés internationaux. A cet égard les propos du juge Guillaume sont révélateurs :
« Aucun des Etats qui s’est présenté devant la Cour ne s’est interrogé sur les rapports entre le droit de légitime défense reconnu par l’article 51 de la Charte et les principes et règles du droit applicable dans les conflits armés. Tous ont raisonné comme si ces deux types de prescription étaient indépendants, en d’autres termes, comme si le jus ad bellum et le jus in bello constituaient deux entités n’entretenant aucun rapport l’un avec l’autre. La Cour, dans certaines parties de son avis, a même pu paraître tentée par une telle construction. Or, on peut se demander s’il en est bien ainsi ou si, au
356 La protection des droits de l’homme et l’évolution du droit international, Colloque de Strasbourg de la SFDI,, Paris, Pedone, 1997, Table ronde sous la direction de L. Condorelli, p. 304.
contraire, les règles du jus ad bellum ne permettent pas d’éclairer celles du
jus in bello. »357
Déjà nous sommes en face d’une mise en cause du principe de l’égalité des belligérants. Il semble a priori que le juge Guillaume ne limite pas cette possibilité de mettre en cause le principe de l’égalité des belligérants seulement en cas de « circonstance extrême de légitime défense », mais aussi en cas de légitime défense exercée dans des circonstances « normales ». Il dissipe toutefois ses doutes lorsqu’il écrit que :
« Le droit de légitime défense proclamé par la Charte des Nations Unies est qualifié par celle-ci de droit naturel. L’article 51 de la Charte ajoute qu’aucune disposition de la Charte ne porte atteinte à ce droit. Il en est de même a fortiori du droit coutumier ou du droit conventionnel. Cette solution s’explique aisément, car tout système de droit, quel qu’il soit, ne saurait priver d’un de ses sujets du droit de défendre sa propre existence en assurant la sauvegarde de ses intérêts vitaux. Dès lors, le droit international ne peut priver un Etat du droit de recourir à l’arme nucléaire si ce recours constitue l’ultime moyen par lequel il peut assurer sa survie. En pareille hypothèse, cet Etat bénéficie d’une sorte de « clause absolutoire » analogue à celle qui existe dans tous les systèmes de droit pénal. »358
En dernière analyse, le juge Guillaume met en garde contre un « divorce » entre les règles du jus ad bellum et le jus in bello. Pour lui, les règles du jus ad bellum permettraient d’éclairer celles du jus in bello. En l’occurrence, l’article 51, à savoir le droit de légitime défense relevant du jus ad bellum, pourrait « éclairer » les règles pertinentes du droit de la guerre. Une telle interaction pourrait toutefois amener à des violations du droit des conflits armés justifiées au nom de la légitime défense. Les conséquences pourraient être encore plus graves si nous adoptions la thèse de la « clause absolutoire » en faveur de l’Etat qui violerait le jus in bello en invoquant le droit de légitime défense. Les conséquences seraient tout aussi
357 Opinion individuelle du juge Guillaume, par. 8, jointe à l’avis consultatif du 8 juillet 1996, Licéité de la
menace ou de l’emploi d’armes nucléaires.
catastrophiques même si l’Etat prétend être victime d’une agression mettant en cause sa « survie ».
Dans le même esprit, dans son opinion individuelle jointe à l’avis consultatif du 8 juillet 1996, le juge Fleischhauer, bien que moins radical que le Juge Guillaume, prétend qu’en cas de situations extrêmes le droit de légitime défense doit l’emporter sur le droit humanitaire. Tout en déclarant que les principes et règles du droit des conflits armés et le droit naturel de légitime défense sont « of equal rank of law », il privilégie pour autant « the
smallest common denominator » en cas de conflit :
« (…) although the recourse to nuclear weapons is scarcely reconciliable with humanitarian law applicable in armed conflict as well as the principle of neutrality, recourse to such weapons could remain a justified legal option in an extreme situation of individual or collective self-defence in which the threat or use of nuclear weapons is the last resort against an attack with nuclear, chemical or bacteriological weapons or otherwise threatening the very existence of the victimized State. »359
Afin de faire face au conflit opposant les principes et règles du droit humanitaire au droit naturel de légitime défense, le même résultat serait obtenu, écrit-il, si la Cour appliquait une autre source de droit en vertu de l’article 38 (1) (c) de son Statut, à savoir les principes généraux de droit. Il compte parmi les principes en question le principe selon lequel : « no
legal system is entitled to demand the self-abandonment, the suicide, of one of its subject ». Il
dégage un tel principe général de droit de son applicabilité dans tous les systèmes modernes de droit360. De même que le juge Guillaume, il prétend que le droit à la survie l’emporte sur
le droit des conflits armés. Pour le juge Fleischhauer, « le plus petit commun dénominateur» se résume donc à l’emploi de l’arme nucléaire en cas de « circonstance extrême de légitime défense ».
Il est caractéristique que la question de l’emploi de l’arme nucléaire lors d’un conflit armé n’ait pas été soulevée ni dans les pièces écrites ni dans les audiences devant la CIJ dans
359 Opinion individuelle du juge Carl-August Fleischhauer, par. 5, jointe à l’avis consultatif du 8 juillet 1996,
Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires.
le cadre de l’affaire relative à la Licéité des armes nucléaires. Nous pouvons tout de même envisager l’hypothèse suivante. Lors d’un conflit armé non international le gouvernement légitime en place considère que la survie de l’Etat est en cause au moment où des groupes sécessionnistes sont sur le point d’atteindre leurs fins ; la question qui se pose est de savoir si l’emploi de l’arme nucléaire est autorisé dans de tels cas de figure. A priori rien dans l’avis consultatif du 8 juillet 1996 ne donne lieu à penser que l’emploi de l’arme nucléaire lors d’un conflit non international est interdit en droit international. Pourtant, on est en mesure de supposer que l’emploi de l’arme nucléaire tant lors les conflits non internationaux que dans une zone désertique ou dans d’autres cas361, tels que contre des sous-marins pourrait expliquer l’impossibilité de la Cour de « conclure avec certitude que l’emploi d’armes nucléaires serait nécessairement contraire aux principes et règles du droit applicable dans les conflits armés en toute circonstance »362. Une telle interprétation est corroborée par le premier alinéa du paragraphe 95 de l’avis où la Cour affirme son impossibilité de « se prononcer sur le bien-fondé de la thèse selon laquelle le recours aux armes nucléaires serait illicite en toute circonstance du fait de l’incompatibilité inhérente et totale de ces armes avec le droit applicable dans les conflits armés ». A supposer que le « droit fondamental à la survie » soit applicable en cas de conflit armé non international, une agression armée pourrait donc être commise par une entité non étatique au conflit. Cela semble aller à l’encontre de la jurisprudence de la CIJ dans l’affaire du Mur363, mais une telle possibilité ne saurait être exclue.
Le terme « droit fondamental à la survie » employé par la CIJ dans son avis consultatif du 8 juillet 1996 se montre insuffisant par lui-même, et, comme nous l’avons constaté, pourrait comporter certains risques. Il convient donc de le rattacher à des règles déjà existantes du droit international. La Cour elle-même dans le même avis tente de faire entrer le « droit fondamental à la survie » dans le giron du droit positif en employant un autre terme, lui aussi novateur, « circonstance extrême de légitime défense ». Certes, ce dernier renvoie au moins à une catégorie juridique déjà connue, le droit de légitime défense consacré par
361 La Cour a aussi explicitement refusé à examiner l’emploi de l’arme nucléaire à titre des représailles armées ou conformément à une résolution du Conseil de sécurité : Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes
nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, par. 46, 49 et 50. Voir à cet égard, M. G. KOHEN, « L’avis
consultatif de la CIJ sur la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires et la fonction judiciaire »,
EJIL, 1997, vol. 8, n° 2, 1997, pp. 336-362 : pp. 356 et ss.
362 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif du 8 juillet 1996, CIJ Rec. 1996, p. 263, par. 95.
l’article 51 de la Charte des Nations Unies. Mais, l’emploi des termes « circonstance extrême » prête à la confusion car ils renvoient à l’état de nécessité.
B. « Circonstance extrême de légitime défense » : entre le droit de légitime défense et l’« état de nécessité »
Nous avons déjà eu l’occasion de citer le point 2E du dispositif de l’avis consultatif du 8 juillet 1996, second alinéa où la Cour se fonde sur « l’état actuel du droit de légitime défense » pour finalement ne pas répondre à la question de savoir si « la menace ou l’emploi d’armes nucléaires serait licite ou illicite dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même de l’Etat serait en cause ». Sans insister sur le véritable, à notre avis, non liquet de ce point du dispositif qui a fait couler tant d’encre, nous allons nous attarder sur la notion de « circonstance extrême de légitime défense ». La Cour l’a introduite afin de déclarer qu’elle est bel et bien en présence d’un non liquet. Elle ne serait pas en présence d’un non liquet en cas d’une circonstance « normale » de légitime défense ; dans ce cas la Cour aurait de toute évidence conclu à l’illicéité de la menace ou l’emploi d’armes nucléaires. Pourtant, même la circonstance extrême de légitime défense aurait pu elle aussi être soumise au droit positif existant. En exerçant ses attributions consultatives, la Cour n’a pas tranché la question qui lui a été posée. En revanche, dans une affaire contentieuse elle sera malheureusement bien obligée de combler la lacune présumée en la matière en répondant à la question posée sans ambages364. La question qui se pose est de savoir si la « circonstance extrême (…) dans laquelle la survie même de l’Etat serait en cause » est une espèce du genre de la légitime défense de l’article 51 de la Charte des Nations Unies, un nouveau genre de légitime défense, ou même une espèce du genre de l’état de nécessité.
Dans son opinion dissidente le juge Koroma a explicitement parlé d’ « une catégorie nouvelle » de légitime défense. Pour lui une telle catégorie constitue une exception à la fois à l’article 2, paragraphe 4 de la Charte des Nations Unies qu’aux principes et règles du droit international humanitaire. Il convient de citer le paragraphe suivant de son opinion :
364 Déclaration du juge Vladlen S. Vereshchetin, jointe à l’avis consultatif du 8 juillet 1996, Licéité de la
menace ou de l’emploi d’armes nucléaires. Voir également Shabtai ROSENNE, « The nuclear weapons advisory opinions of 8 July 1996 », Israel Yearbook of Human Rights, 1997, vol. 27, pp. 363-308 : p. 306.
« Regrettably, the Court refrained not only from performing its judicial function, but, by its "non-finding", appears to have made serious inroads into the present legal restraints relating to the use of nuclear weapons, while throwing the regime of self-defence into doubt by creating a new category called the "survival of the State", seen as constituting an exception to Articles 2, paragraph 4, and 51 of the United Nations Charter and to the principles and rules of humanitarian law. »365
De même, dans son opinion dissidente le juge Ranjeva considère, lui aussi, que la «circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un Etat serait en cause» est « une notion jusque-là inconnue »366. D’ailleurs, il s’abstient de la rattacher au concept de légitime défense déjà connu en droit international : « Sans aucun doute, sa signification relève de l'expression usuelle, mais cette observation n'est pas suffisante pour servir à la qualification juridique »367. En revanche, il met l’accent sur les conséquences de la nouvelle notion sur le droit applicable dans les conflits armés. En effet, il se demande si le point 2E du dispositif, second alinéa a introduit une exception au jus in bello368.
Comme il a déjà été évoqué, tel que formulé par la Cour dans le point 2E du dispositif de l’avis, la légitime défense semble renvoyer au droit de légitime défense de l’article 51. Quant à l’expression « circonstance extrême », elle est destinée à qualifier davantage la légitime défense de l’article 51 et par là même à expliquer le non liquet en matière de menace ou d’emploi d’armes nucléaires. Pourtant, la CIJ ne précise pas les conditions d’exercice de cette nouvelle espèce de légitime défense. Il est alors logique de se demander avec V. Coussirat-Coustère, si la CIJ n’ouvre pas ainsi la porte « à une absorption de la condition de proportionnalité dans celle de nécessité, nécessité d’ailleurs problématique si l’Etat est sur le point de disparaître369 ». Ainsi, selon lui, « [l]’avis montre (…) qu’une nécessité tirée du jus
365 Opinion dissidente du juge Abdul G. Koroma, jointe à l’avis consultatif du 8 juillet 1996, Licéité de la
menace ou de l’emploi d’armes nucléaires.
366 Opinion individuelle du juge Raymond Ranjeva, jointe à l’avis consultatif du 8 juillet 1996, Licéité de la
menace ou de l’emploi d’armes nucléaires.
367 Ibid. 368 Ibid.
369 V. COUSSIRAT-COUSTERE, « Armes nucléaires et droit international A propos des avis consultatifs du 8 juillet 1996 de la Cour internationale de Justice », p. 354.
ad bellum existe au-delà de toute règle »370. Si telle est la position de la Cour, elle ne pourrait que susciter de graves inquiétudes dans la mesure où l’état de nécessité ne serait plus un cas exceptionnel mais ferait partie du droit de légitime défense ; lui-même n’étant pas un cas exceptionnel, comme les pères fondateurs de la Charte l’avaient conçue, mais l’excuse la plus fréquente invoquée par les Etats en vue de justifier le recours unilatéral à la force armée dans les relations internationales. Ainsi, tous les efforts pour limiter l’invocation de la nécessité dans le cadre du droit international se trouvent fragilisés. Une telle évolution est d’autant plus inquiétante que l’on sait combien le droit est impuissant devant des situations extrêmes, au point que certains prétendent que « [a]ll law, not just international law, is ineffective in
extreme situations »371. Même si le terme « circonstance extrême de légitime défense » incite à l’étudier sous l’angle de l’article 51 de la Charte et du droit international coutumier relatif au recours à la force, il n’en reste pas moins qu’il renvoie à « un droit fondamental vieux de 3000 ans »372, c’est-à-dire à l’état de nécessité.
L’Etat de nécessité est avant tout une règle secondaire. C’est en tant que telle qu’elle est consacrée par l’article 25 du projet d’articles définitif de la CDI sur la responsabilité des Etats :
« 1. L’Etat ne peut invoquer l’état de nécessité comme cause d’exclusion de l’illicéité d’un fait non conforme à l’une de ses obligations internationales que si ce fait:
a) Constitue pour l’Etat le seul moyen de protéger un intérêt essentiel contre un péril grave et imminent ; et
b) Ne porte pas gravement atteinte à un intérêt essentiel de l’Etat ou des Etats à l’égard desquels l’obligation existe ou de la communauté internationale dans son ensemble.
2. En tout cas, l’état de nécessité ne peut être invoqué par l’Etat comme cause d’exclusion de l’illicéité :
370 Ibid.
371 Richard A. FALK, «The Shimoda Case. A Legal Appraisal of the Atomic Attacks Upon Hiroshima
and Nagasaki», AJIL, 1965, vol. 59, n° 4, pp. 759-793: p. 789.
372 Philippe-Jean HESSE, « Un droit fondamental de 3000 ans : l’état de nécessité », Revue Droits
Fondamentaux, janvier-décembre 2002, n° 2, passim, disponible sur le site Internet <www.droits-
c) Si l’obligation internationale en question exclut la possibilité d’invoquer l’état de nécessité ; ou
d) Si l’Etat a contribué à la survenance de cette situation. »
En outre, l’article 26, portant sur le respect des normes impératives prévoit que la nécessité ainsi que les autres circonstances du chapitre V du projet n’excluent pas « l’illicéité de tout fait de l’Etat qui n’est pas conforme à une obligation découlant d’une norme impérative du droit international général ».
Dans l’affaire relative au Projet Gabčíkovo-Nagymaros, la CIJ a considéré que les conditions posés par l’article 25 – ancien article 33 du projet de 1996 – doivent être réunies cumulativement pour que l’état de nécessité soit valablement invocable :
«La Cour considère tout d'abord que l'état de nécessité constitue une cause, reconnue par le droit international coutumier, d'exclusion de l'illicéité d'un fait non conforme à une obligation internationale. Elle observe en outre que cette cause d'exclusion de l'illicéité ne saurait être admise qu'à titre exceptionnel. Telle était aussi l'opinion de la Commission du droit international lorsqu'elle a expliqué qu'elle avait opté pour une formule négative (…) Ainsi, d'après la Commission, l'état de nécessité ne peut être invoqué qu'à certaines conditions, strictement définies, qui doivent être cumulativement réunies; et l'Etat concerné n'est pas seul juge de la réunion de ces conditions [para.51]. Dans la présente affaire, les conditions de base suivantes, énoncées au projet d'article 33, sont pertinentes : un «intérêt essentiel» de l'Etat auteur du fait contraire à l'une de ses obligations internationales doit avoir été en cause; cet intérêt doit avoir été menacé par un «péril grave et imminent»; le fait incriminé doit avoir été le «seul moyen» de sauvegarder ledit intérêt; ce fait ne doit pas avoir «gravement porté atteinte à un intérêt essentiel» de l'Etat à l'égard duquel l'obligation existait; et l'Etat auteur dudit fait ne doit pas avoir «contribué à la survenance de
l'état de nécessité». Ces conditions reflètent le droit international coutumier [para. 52]. » 373
En matière d’emploi d’armes nucléaires il semble bien que l’état de nécessité ne pourrait justifier l’invocation de la « circonstance extrême de légitime défense » et par là même le droit fondamental de l’état à la survie. D’emblée, même si l’emploi de l’arme nucléaire serait « le seul moyen de protéger un intérêt essentiel », en l’occurrence l’existence même de l’Etat, il porterait sans doute atteinte à un intérêt essentiel de même nature de l’Etat ou des Etats visés, voire « de la communauté internationale dans son ensemble ». La Commission précise dans son commentaire que « le poids de l’intérêt doit être tel qu’il