CHAPITRE I L’AGRESSION ARMEE
LA LEGITIME DEFENSE RELEVANT DU JUS AD BELLUM
B. L’obligation d’invoquer et d’exercer le droit de légitime défense
2. L’article 41 du projet de la Commission du droit international : obligation de réagir à une agression armée incombant aux Etats tiers et aux organisations internationales
Le droit de la Charte est constitué des règles primaires qu’il faut distinguer des règles secondaires. Celles-ci régissent les rapports juridiques qui naissent dès lors qu’un fait internationalement illicite est commis. De son côté le droit de la Charte régit les rapports entre Etats souverains et vise ainsi à maintenir et établir la paix et la sécurité internationales. Ainsi, l’analyse de l’article 41 du projet définitif d’articles sur la responsabilité des Etats adopté par la CDI en 2001 est indispensable dans la mesure où la règle secondaire qu’il contient suppose une règle primaire qui sera nécessairement une règle coutumière.
L’article 16 du Pacte de la Société des Nations mettait en place une sorte de légitime défense institutionnelle : « Si un Membre de la Société recourt à la guerre, contrairement aux engagements pris aux articles 12, 13 ou 15, il est ipso facto considéré comme ayant commis un acte de guerre contre tous les autres Membres de la Société ». Toutefois, aucune obligation d’aide ou assistance de nature militaire n’incombait aux Etats membres dans pareille circonstance : « Ceux-ci s'engagent à rompre immédiatement avec lui toutes relations commerciales ou financières, à interdire tous rapports entre leurs nationaux et ceux de l'Etat en rupture de pacte et à faire cesser toutes les communications financières, commerciales ou personnelles entre nationaux de cet Etat et ceux de tout autre Etat, Membre ou non de la Société ». La Charte des Nations Unies confère quant à elle au Conseil de sécurité la responsabilité principale en matière de paix et de sécurité internationales et, par conséquent, les Etats membres n’ont aucune obligation, découlant de la Charte, de secourir un Etat victime d’une agression armée. En outre, étant donné l’appréciation subjective des faits qui prévaut au moment où un conflit armé se déclenche, il est aisé d’expliquer l’inaction des Etats tiers face à celui-ci. Il convient de rappeler par ailleurs que l’inaction est inhérente au régime de neutralité permanente. Toutefois, le projet de la CDI sur le droit de la
responsabilité internationale des Etats pose à nouveau la question de l’obligation des Etats tiers de réagir à une agression armée.
Le chapitre III de la deuxième partie du projet d’articles sur la responsabilité internationale des Etats, intitulé « Contenu de la responsabilité internationale des Etats », est consacré aux violations graves découlant de normes impératives du droit international général. Le premier paragraphe de l’article 40 opère implicitement une distinction, reflétée dans le titre du chapitre, entre violations « graves » et violations moins graves d’une norme impérative. Le second paragraphe fournit une première définition des violations « graves » d’une obligation découlant d’une norme impérative : « La violation d’une telle obligation est grave si elle dénote de la part de l’Etat responsable un manquement flagrant ou systématique à l’exécution de l’obligation ». Il en résulte que la violation de l’obligation de l’interdiction du recours à la force armée, notamment de l’agression armée, qui dénote de la part de l’Etat auteur de l’agression un manquement flagrant ou systématique à l’exécution de l’obligation déclenche la mise en œuvre du mécanisme prévu au chapitre III du projet. Les termes « un manquement flagrant ou systématique » sont pourtant très vagues.
L’application de l’article 40 entraîne celle de article 41 du projet qui prévoit les conséquences suivantes :
« 1. Les Etats doivent coopérer pour mettre fin, par des moyens licites, à toute violation grave au sens de l’article 40.
2. Aucun Etat ne doit reconnaître comme licite une situation créée par une violation grave au sens de l’article 40, ni prêter aide ou assistance au maintien de cette situation. »
L’article 40 est inspiré de l’article 53 du projet de 1996 qui imposait à chaque Etat tiers une série d’obligations en cas de commission d’un crime international434. Dans son bref commentaire de l’article 14 de la deuxième partie du projet présenté en 1985 sur la
434 « Un crime international commis par un Etat fait naître pour chaque autre Etat l’obligation : a) de ne pas reconnaître comme licite la situation créée par le crime ;
b) de ne pas prêter aide ou assistance à l’Etat qui a commis de crime pour maintenir la situation ainsi créée ;
c) de coopérer avec les autres Etats pour exécuter les obligations énoncées aux alinéas a et b ;
d) de coopérer avec les autres Etats pour appliquer les mesures visant à éliminer les conséquences du crime. »
responsabilité des Etats, dont le contenu était similaire à celui de l’article 53 du projet de 1996 moins l’obligation de coopérer avec les autres Etats pour appliquer les mesures visant à éliminer les conséquences du crime, le rapporteur spécial Riphagen écrivait : « Un crime international est toujours un fait internationalement illicite; en conséquence, il peut y avoir un ou plusieurs « Etats lésés » au sens des alinéas a à d de l'article 5. De plus, une réaction comparable à une mesure de légitime défense collective peut être autorisée et, enfin, la communauté internationale dans son ensemble peut reconnaître que, dans certaines circonstances, il vaut mieux s'en tenir à une action régionale seulement » 435.
Comme le souligne la doctrine, le chapitre III de la deuxième partie du projet de la CDI sur la responsabilité de l’Etat, notamment son article 41, marque un pas en avant vers une conception « communautariste » du droit de la responsabilité internationale436. Il importe de rappeler ici que le passage d’une relation de responsabilité traditionnellement conçue dans le seul cadre bilatéral (Etat auteur – Etat lésé) à un rapport multilatéral (Etat auteur – ensemble des autres Etats) apparaissait en filigrane dans le Rapport de la CDI de 1976437. La Commission y avait établit une sorte de « pénalisation » des violations internationales. L’article 19 du projet d’articles sur la responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite, adopté en première lecture en 1996, opérait une distinction entre les délits et les crimes internationaux. Selon le paragraphe 2 de cet article « [l]e fait internationalement illicite qui résulte d’une violation par un Etat d’une obligation internationale si essentielle pour la sauvegarde d’intérêts fondamentaux de la communauté internationale que sa violation est reconnue comme un crime par cette communauté dans son ensemble constitue un crime international ». Une liste indicative des crimes internationaux est l’objet du paragraphe 3 : « Sous réserve des dispositions du paragraphe 2 et d’après les règles du droit international en vigueur, un crime international peut notamment résulter : a) d’une violation grave d’une obligation internationale d’importance essentielle pour le maintien de la paix et de la sécurité internationales, comme celle interdisant l’agression ». Selon le paragraphe 4 de la même disposition, « tout fait internationalement illicite qui n’est pas un crime internationalement illicite conformément au paragraphe 2 susmentionné constitue un délit ». La distinction
435 Voir ACDI, 1985, Vol. II, première partie, p. 15.
436; P.-M. DUPUY, « Bilan général des rencontres de la dimension multilatérale des obligations avec la codification du droit de la responsabilité », in P.-M. DUPUY (dir.), Obligations multilatérales, droit impératif et
responsabilité internationale des Etats, Paris Pedone, Institut Universitaire européen, Colloque international de
Florence 7 et 8 décembre 2001, pp. 207-240.
qualitative des violations des obligations entre crimes et délits, telle qu’opérée à l’article 19 du projet adopté en première lecture, a suscité un important débat438 qui a pris fin avec sa suppression.
Le dernier rapporteur spécial, J. Crawford, a conclu, dès son premier rapport, que le développement de la notion de crime international devrait rester très limité dans le projet d’articles439. La suppression de la distinction en question, proposée par le dernier Rapporteur spécial et décidée par la Commission, a été justifiée aux termes suivants : « … on n’a pas vu se développer de conséquences pénales pour les Etats en violation de ces normes fondamentales. Ainsi l’allocation de dommages-intérêts punitifs n’est pas reconnue en droit international, même en cas de violations graves d’obligations découlant des normes impératives. Conformément à l’article 34, les dommages-intérêts sont essentiellement de nature compensatoire »440. Mais, l’esprit de la distinction entre crimes et délits a survécu. Le projet final de la CDI adopté par l’Assemblée générale en 2001 l’a remplacée par celle entre les « violations graves découlant de normes impératives du droit international général » et toutes les autres qui sont nécessairement moins graves. Comme il a été fait remarquer par le P. Klein, « [q]u’elles s’inscrivent dans l’un ou l’autre de ces cadres, les interrogations relatives à la mise en œuvre de pareil régime de responsabilité « aggravée » se révèlent en effet identiques dans leur essence »441.
Il découle toutefois de l’article 41, paragraphe premier du projet de 2001 une obligation de coopérer afin d’adopter des mesures visant à mettre un terme à la violation grave d’une norme impérative : « Les Etats doivent coopérer pour mettre fin, par des moyens licites, à toute violation grave au sens de l’article 40 ». La Commission elle-même doute quant à la véritable nature juridique de cette obligation : « On peut se demander si le droit international général, dans son état actuel, impose un devoir de coopération, et à cet égard, le
438 B. SIMMA, From Bilateralism to Community Interest in International Law, RCADI, 1994-VI, vol. 250, pp. 303 et ss. Voir également sur cette question N. JØRGENSEN, The Responsibility of States for International
Crimes, Oxford University Press, 2000, pp. 299-314Pour une bibliographie complète, voir M. SPINEDI,
« Crimes of States : A Bibliography », in J. WEILER, A. CASSESE et M. SPINEDI (dir.), International Crimes
of States, Berlin/New York, De Gruyter, 1989, pp. 339-353, et.
439 Premier rapport du Rapporteur, M. James Crawford, sur la responsabilité des Etats, CDI, 50ème session, 1998, A/CN.4/490/Add.3, par. 80.
440 Rapport CDI, 2001, 53ème session, A/56/10, p. 300.
441 P. KLEIN, « Responsabilité pour violation grave d’obligations découlant de normes impératives du droit international et droit des Nations Unies », in P.-M. DUPUY (dir.), Obligations multilatérales, droit impératif et
paragraphe 1 relève peut-être du développement progressif du droit international »442. Il importe de rappeler ici que l’obligation de coopérer pour mettre fin à des violations de certaines obligations était déjà prévue dans la Résolution 2625 de l’AG, intitulée « Déclaration des principes sur les relations amicales et la coopération entre les Etats ». Selon son paragraphe 4 a), les Etats ont le devoir de coopérer pour le maintien de la paix et de la sécurité internationales. L’obligation générale de coopérer découle aussi de l’article premier de la Charte des Nations Unies. En plus, aujourd’hui elle fait partie du droit international coutumier bien qu’elle soit souvent violée par les Etats443. En outre, comme nous l’avons relevé plus haut, dans son Nicaragua sur le fond la CIJ avait conféré à certaines dispositions de cette résolution valeur coutumière. Malgré cela, lue à la lumière du rapport de la CDI, l’obligation de coopérer telle que prévue dans l’article 41, paragraphe 1 relève de l’œuvre de codification444. En revanche, lue à la lumière de la jurisprudence récente de la CIJ, elle pourrait avoir déjà une valeur coutumière.
Dans l’affaire relative aux Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le
territoire palestinien occupé, la Cour a appliqué l’article 41 mentionné ci-dessus sans s’y
référer explicitement. Rappelons que dans cette affaire la Cour a considéré qu’elle devrait examiner les conséquences juridiques des violations du droit international par Israël en opérant une distinction entre, d’une part, celles qui en découlent pour cet Etat et, d’autre part, celles qui en découlent pour les autres Etats. Dans un premier temps elle a observé que « les obligations erga omnes violées par Israël sont l’obligation de respecter le droit du peuple palestinien à l’autodétermination ainsi que certaines des obligations qui sont les siennes en vertu du droit international humanitaire »445. Selon la Cour, tous les Etats sont tenus par l’obligation de ne pas reconnaître la situation illicite découlant de la construction du mur et de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation créée par cette édification ; elle a aussi déclaré que tous les Etats parties à la quatrième convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, du 12 août 1949, ont l’obligation de faire respecter par Israël le droit international humanitaire. Elle rappelle qu’ « [i]l appartient par
442 Rapport CDI, 2001, 53ème session, A/56/10, p. 308.
443 P.-M. DUPUY, « The Place and Role of Unilateralism in Contemporary International Law », EJIL, 2000, vol. 11, pp. 19-29: p. 22.
444 Andrea GATTINI, « Les obligations des Etats en droit d’invoquer la responsabilité d’un autre Etat pour violations graves d’obligations découlant de normes impératives du droit international général », in P.-M. DUPUY (dir.), Obligations multilatérales, droit impératif et responsabilité internationale des Etats, p.151. 445 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif du 9 juillet 2004, par. 155.
ailleurs à tous les Etats de veiller, dans le respect de la Charte des Nations Unies et du droit international, à ce qu’il soit mis fin aux entraves, résultant de la construction du mur, à l’exercice par le peuple palestinien de son droit à l’autodétermination » (par. 159). A nouveau se pose la question des moyens de la mise en œuvre de cette obligation dont la difficulté a été soulignée par certains membres de la Cour446. De même, dans son avis de 1971 la CIJ exprimait l’obligation pour tous les Etats de ne pas reconnaître comme licite la présence de l’Afrique du Sud en Namibie et de ne pas prêter leur aide au maintien de la situation illégale447. Cependant dans aucun des deux avis la Cour n’a envisagé l’obligation de tous les Etats de coopérer entre eux pour les fins y exprimées.
Entre les divers problèmes particuliers qui apparaissent lorsque la violation grave de l’obligation découlant d’une norme impérative du droit international prend la forme d’une agression, figurent les contradictions entre l’obligation de coopération de l’article 41 du projet de la CDI et les règles coutumières de la neutralité. Il s’agit d’un problème qui occupe la doctrine depuis la création de l’ONU et de l’interdiction du recours à la force armée. Dans le projet d’articles de 2000 au premier paragraphe de l’article 41 l’obligation de coopération était « tempérée » par l’expression « en tant que possible ». Le professeur Gaja, président du Comité de rédaction à l’époque, avait écrit dans sa déclaration que la qualification en question visait à « take into account circumstances such as legal obligations binding some
States hat may prevent them from cooperating, such as some obligations under the law of neutrality »448. Si, comme c’est souvent le cas, le Conseil de sécurit » ne procède pas à la qualification de l’une des parties à un conflit armé en tant qu’agresseur, d’une part les Etats pourront bien évidemment exercer leur droit de légitime défense, selon les modalités telles que «codifiées » par la CIJ dans l’affaire Nicaragua, d’autre part, la question de la légalité de mesures collectives unilatérales en dehors de la notion de légitime défense collective se pose avec acuité.
446 Voir l’opinion individuelle du juge Kooijmans, par. 44 ; Voir aussi l’opinion individuelle du juge Higgins, par. 38, qui porte la critique plus loin et conteste le fondement donné par la Cour à cette obligation : « Il est évident que les tiers ne doivent pas reconnaître une situation illicite ni y contribuer; il n’y a pas lieu pour cela d’invoquer le concept incertain d’erga omnes. (…) L’obligation de non-reconnaissance et de non-assistance faite aux Membres des Nations Unies ne repose pas sur le concept d’erga omnes ». Les opinions sont jointes à l’avis consultatif du 9 juillet 2004, Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire
palestinien occupé.
447 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest
africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité (1970-1971), avis consultatif du 21 juin
1971, Rec. CIJ, 1971, p. 58: par. 133.
448 Statement of the Chairman of the Drafting Committee Mr. Giorgio Gaja at the 2662nd meeting of the
La question de l’obligation de réagir en amène une autre, celle de savoir si l’Etat en légitime défense peut renoncer à son droit d’exiger de l’Etat agresseur de respecter l’obligation violée. Dans l’article 29 du projet d’articles sur la responsabilité des Etats il y a une référence explicite au devoir de l’Etat responsable d’exécuter l’obligation violée et cela indépendamment des conséquences juridiques du fait illicite prévues dans la deuxième partie du projet. La deuxième partie est consacrée au contenu de la responsabilité internationale de l’Etat, à savoir entre autres les formes de la réparation du préjudice. Quant aux Etats indirectement lésés, l’article 45 a) empêche l’Etat directement lésé de priver les autres Etats du droit d’invoquer la responsabilité de l’Etat responsable d’avoir violé une règle impérative : « La responsabilité de l’Etat ne peut pas être invoquée si : a) L’Etat lésé a valablement renoncé à la demande ». Le terme « valablement » constitue une référence implicite aux règles impératives. Autrement dit, l’Etat lésé ne saura « valablement » renoncer au droit d’invoquer la responsabilité de l’Etat auteur du fait illicite dans la mesure où ce fait est contraire au jus cogens. Il découle que l’Etat victime d’une agression armée ne saurait renoncer à la demande relative à l’engagement de la responsabilité de l’Etat auteur de l’agression. Cela résulte aussi bien du caractère impératif du droit de légitime défense des Etats que de la conception « communautariste » des règles relatives à la responsabilité internationale telles qu’elles se dégagent du projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats de 2001.
Ce sont également les travaux de la CDI sur la responsabilité internationale des organisations internationales qui permettent d’affirmer que les organisations internationales sont elles aussi titulaires du droit de légitime défense.
§ 2. La légitime défense des organisations internationales
La légitime défense des organisations internationales et au premier chef celle des Nations Unies peut être la réaction soit à une agression armée contre des locaux ou des personnels de l’Organisation soit à une agression contre les personnels militaires, tels que les casques bleus, ou contre la mission elle-même dans le cadre des opérations de paix. En ce qui concerne la sécurité des locaux ou des personnels des organisations, la responsabilité primaire revient aux autorités de l’Etat hôte ou aux forces des puissances occupantes en cas
d’occupation militaire449. Quant aux opérations de paix, leur reconnaître le droit de légitime défense présuppose qu’elles pourraient faire l’objet d’une agression armée. Enfin, s’agissant plus particulièrement de la mission des opérations de paix, il faut s’interroger sur la nature juridique du droit des personnels de l’opération de recourir à la force afin d’accomplir leur mandat. La question qui se pose est de savoir s’il agit d’un droit de légitime défense ou un d’un droit distinct visant à défendre la mission assignée à l’opération. A des difficultés concernant la nature juridique du droit de légitime défense dont jouissent les organisations internationales (A) s’ajoutent donc celles relatives à la définition de sa portée (B).