Section II. La transcription progressive de l’économie des réseaux en droit de la régu lation
B. Le processus de transcription de l’économie des réseaux en droit des communications électroniques
2. La transcription de l’économie des réseaux en droit positif
285. Le processus de transcription de l’économie des réseaux a trouvé son aboutissement dans le paquet Télécom de 2002, qui constitue aujourd’hui le droit positif des communications élec- troniques (a). La transposition de celui-ci en droit interne a ensuite conduit à rattacher directe- ment le modèle de l’économie des réseaux à la notion juridique de régulation (b).
760 Arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 13 décembre 2001 Telefόnica de España /
Administratiόn General del Estado, C-79/00. Cet arrêt est cité dans le Guide de la jurisprudence de la Cour de justice des
Communautés européennes dans le domaine des télécommunications. V., COMMISSION EUROPEENNE, Guide
de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes dans le domaine des télécommunications, op. cit., pp. 64-65.
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a. La transcription de l’économie des réseaux par le paquet Télécom de 2002 modifié
286. Le « paquet télécom » adopté le 7 mars 2002, modifié le 25 novembre 2009 par la nouvelle directive 2009/140 destinée à améliorer le dispositif de régulation économique762 et par la nou-
velle directive 2009/136 destinée à renforcer la protection des consommateurs763, qui constitue
aujourd’hui le droit positif communautaire, est composé de plusieurs directives. Il s’agit de la di- rective 2002/21 dite « directive cadre »764, de la directive 2002/20 dite « directive autorisation »765, de la
directive 2002/19 dite « directive accès »766, de la directive 2002/22 dite « directive service universel »767,
et de la directive 2002/77 dite « concurrence »768.
Or, l’étude de ce paquet Télécom démontre une transcription sans précédent du modèle de la théorie de l’économie des réseaux (i). Celle-ci est plus explicite encore dans le soft law adopté par la Commission et accompagnant ces directives (ii).
i. La transcription de l’économie des réseaux dans les directives du paquet Télécom
287. Le paquet Télécom de 2002 produit une véritable transcription du modèle de l’économie des réseaux en droit positif, au-delà des premiers jalons posés par les directives précédentes. Cela est significatif tant dans la directive cadre que dans la directive accès. En outre, la directive 2009/140 a confirmé cette transcription et l’a même renforcé en insistant sur l’idée de concur- rence par les infrastructures.
762 Directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant les directives
2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électro- niques, 2002/19/CE relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu’à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l’autorisation des réseaux et services de communications électro- niques.
763 Directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant la directive
2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de com- munications électroniques, la directive 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques et le règlement (CE) no 2006/2004 relatif à la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l’application de la législation en matière de protection des consommateurs.
764 Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire
commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive "cadre").
765 Directive 2002/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'autorisation de réseaux et
de services de communications électroniques (directive "autorisation").
766 Directive 2002/19/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l'accès aux réseaux de
communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive "accès").
767 Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les
droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive "service univer- sel").
768 Directive 2002/77/CE de la Commission du 16 septembre 2002 relative à la concurrence dans les marchés des
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288. En premier lieu, la directive cadre consacre de la manière la plus nette le modèle de la théorie de l’économie des réseaux. Celle-ci réaffirme en effet immédiatement l’objectif du passage de la régulation sectorielle au droit commun de la concurrence, considérant que « le cadre réglemen-
taire actuel applicable aux télécommunications a permis la création des conditions d'une concurrence effective dans le secteur des télécommunications au cours de la transition d'une situation de monopole à la pleine concurrence »769.
Les considérations économiques sont par ailleurs tout de suite mises en avant, ainsi de la compé- titivité770, des asymétries d’information771, ou encore du processus de convergence772. Le principe
de séparation des fonctions de réglementation et d’exploitation, pouvant donner lieu à l’indépendance des autorités de réglementation nationales, est réaffirmé773, s’agissant notamment
de l’élaboration du plan de numérotation national774, sous réserve cependant, et l’on verra les
conséquences de cette réserve par la suite, de l’autonomie institutionnelle des États membres775.
En outre, la directive cadre vise les obligations ex ante. Ainsi, l’exposé des motifs dispose qu’il « est nécessaire d'instituer des obligations ex ante dans certaines circonstances afin de garantir le développe-
ment d'un marché concurrentiel »776. De plus, ces obligations semblent bien relever d’une phase secto-
rielle et transitoire puisque la directive prévoit qu’il « est essentiel que les obligations réglementaires ex ante
ne soient imposées qu'en l'absence de concurrence effective c'est-à-dire sur les marchés où opèrent une ou plusieurs entreprises disposant d'une puissance significative sur le marché et lorsque les recours fondés sur le droit national ou le droit communautaire de la concurrence ne suffisent pas à résoudre le problème »777. La directive cadre ren-
voie alors à certaines dispositions des directives accès et service universel778.
Enfin, la directive cadre commence à faire réellement référence à l’idée de concurrence par les infrastructures. En effet, si la volonté de mettre en place des incitations à l’investissement en vue de favoriser la concurrence par les infrastructures apparait avec la directive 96/19 à pro- pos de la téléphonie vocale779, la transcription de la théorie de l’échelle des investissements se
produit réellement suite à l’adoption du paquet Télécom de 2002, la directive cadre prévoyant que les autorités réglementaires nationales poursuivent l’objectif de promotion de la concurrence en encourageant l’investissement dans les infrastructures780.
769 Directive 2002/21 précitée, § 1 de l’exposé des motifs.
770 Ibid., § 4 de l’exposé des motifs, qui vise le « potentiel de croissance, de compétitivité et de création d'emplois associé au passage
à une économie numérique fondée sur la connaissance ».
771 Ibid., § 13 et 14 de l’exposé des motifs. 772 Ibid., § 5 de l’exposé des motifs. 773 Ibid., § 11 de l’exposé des motifs. 774 Ibid., § 20 de l’exposé des motifs. 775 Ibid., § 11 de l’exposé des motifs. 776 Ibid., § 25 de l’exposé des motifs. 777 Ibid., § 27 de l’exposé des motifs.
778 Directive 2002/19 précitée, articles 7 et 8 et Directive 2002/22 précitée, articles 16, 17, 18 et 19. 779 Directive 96/19 précitée, § 4 de l’exposé des motifs.
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289. En deuxième lieu, la directive accès opère une transcription tout à fait significative de l’économie des réseaux en son sein. Elle dispose ainsi, de manière saisissante, que son « objectif est
de réduire progressivement la réglementation sectorielle ex ante au fur et à mesure que la concurrence s'intensifie sur le marché » 781. Le modèle de l’économie des réseaux apparaît doublement transcrit, car son objectif
est consacré en même temps que son vocabulaire conceptuel.
Dans le même temps, la directive reconnaît que dans les cas où il existerait des « marchés où
subsistent de grosses différences de puissance de négociation entre les entreprises et où certaines entreprises sont tribu- taires, pour la fourniture de leurs services, d'infrastructures fournies par d'autres », il est nécessaire de conser-
ver des règles spécifiques782 que la directive qualifie alors d’ « obligations réglementaires ex ante »783.
Ces obligations visent le droit d’accès, la séparation comptable, etc., en somme l’ensemble des prérogatives associées à la régulation ex ante selon l’économie des réseaux.
290. En troisième lieu, enfin, la directive 2009/140 modifiant les directives du Paquet Télécom confirme les éléments précédents et les approfondit.
D’une part, elle considère que l’« objectif est de réduire progressivement la réglementation sectorielle
ex ante au fur et à mesure que la concurrence s’intensifie sur les marchés jusqu’à ce que, à terme, les communica- tions électroniques soient régies par le seul droit de la concurrence »784. Elle confirme donc l’objectif de pas-
sage de la régulation ex ante à la régulation ex post.
D’autre part, elle insiste sur l’hypothèse de la concurrence par les infrastructures. Elle pose en effet le principe selon lequel les marchés effectivement concurrentiels ne doivent plus faire l’objet d’une régulation sectorielle785, par exemple lorsqu’il existe une véritable concurrence
par les infrastructures786. Le cadre réglementaire poursuit alors le double objectif de renforcement
de la concurrence et de réalisation d’investissements efficaces, ces deux objectifs se réalisant de pair par le biais de la concurrence entre les infrastructures787.
Ainsi, l’objectif de concurrence par les infrastructures vient d’être consacré en droit in- terne. En effet, l’ordonnance relative aux communications électroniques du 24 août 2011 portant transposition de la directive 2009/140 a modifié L. 32-1.II CPCE, qui fixe les objectifs de la régu- lation des communications électroniques788, pour le compléter en son 2° par une formule selon
781 Directive 2002/19 précitée, § 13 de l’exposé des motifs. 782 Ibid., § 6 de l’exposé des motifs.
783 Ibid., § 27 de l’exposé des motifs.
784 Directive 2009/140 précitée, § 5 de l’exposé des motifs. 785 Ibid., § 5 et 6 de l’exposé des motifs.
786 Ibid., § 7 de l’exposé des motifs. 787 Ibid., § 53 et 54 de l’exposé des motifs. 788 CPCE, article L. 32-1. II.
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laquelle le ministre chargé des communications électroniques et l’autorité régulation veillent
« lorsque cela est approprié, à la promotion d’une concurrence fondée sur les infrastructures »789.
291. En somme, les directives du paquet Télécom constituant actuellement le droit positif des communications électroniques procèdent à une véritable transcription de l’économie des réseaux. La démonstration de celle-ci peut être renforcée et gagner en précision par le biais de l’étude du
soft law adopté par la Commission sur la base de ces directives.
ii. La transcription de l’économie des réseaux dans le soft law de la Commission
292. L’utilisation des concepts de la théorie de l’économie des réseaux, déjà présente dans les directives, devient tout à fait courante dans le soft law de la Commission.
L’utilisation par la Commission de soft law est prévue par la directive cadre, qui vise deux types d’instruments790. L’article 15§1 prévoit, d’une part, l’adoption d’une recommandation desti-
née à recenser les marchés pertinents pour lesquels les obligations prévues par la directive vont s’appliquer791, et l’article 15§2 prévoit, d’autre part, l’adoption de lignes directrices relatives à
l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché792. Ces textes, sans être formel-
lement contraignants, sont d’une importance considérable en pratique, dans la mesure où les au- torités réglementaires nationales doivent « en tenir le plus grand compte » dans leurs analyses793.
Or, ces deux instruments font une utilisation systématique des concepts de l’économie des réseaux. D’une part, les deux recommandations successives sur les marchés pertinents de 2003794 et de 2007795 réaffirment l’objectif de passage au droit commun de la concurrence796 et ont
pour objet de désigner les « marchés de produits et de services sur lesquels une réglementation ex ante peut se
justifier »797. Plus généralement, il est fait un usage très courant du mot ex ante798. On peut d’ailleurs
789 Ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 relative aux communications électroniques, article 3.I. 1°. V., dans le
même sens l’article 21 6°, prévoyant une modification de l’article L. 38 CPCE relatif aux obligations d’accès et d’interconnexion des opérateurs puissants, en vertu duquel l’autorité de régulation doit prendre ses décisions « en
apportant une attention particulière à la concurrence efficace fondée sur les infrastructures ».
790 Directive 2002/21 précitée, article 15. 791 Ibid., article 15§1.
792 Ibid., article 15§2.
793 Ibid., article 16§1. Cette obligation est par ailleurs réaffirmée aux § 27 et 28 de l’exposé des motifs.
794 Recommandation de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de ser-
vices dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante con- formément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire com- mun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2003/311/CE.
795 Recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de
services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2007/879/CE.
796 Recommandation 2003/311 précitée, § 1 ; Adde Recommandation 2007/879 précitée, § 1 concernant les marchés
de gros et § 2 concernant les marchés de détail.
797 Recommandation 2007/879 précitée, § 2. 798 Ibid., § 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 14, 15, 16, 17 et 18.
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relever ici le titre même de la recommandation, qui vise « les marchés susceptibles d’être soumis à une
réglementation ex ante conformément à la directive cadre » et consacre donc le concept d’ex ante. D’autre
part, les lignes directrices de la Commission799 font non seulement un usage très courant du con-
cept d’ex ante800, mais utilisent également le concept d’ex post pour désigner le droit de la concur-
rence mis en œuvre par les autorités de concurrence801.
En somme, le soft law de la Commission vient parachever le processus de transcription de la théorie de l’économie des réseaux en droit des communications électroniques. Le lien avec la notion juridique de régulation se trouve ensuite consacré par l’intermédiaire du droit français.
b. Le rattachement de la notion de régulation à l’économie des réseaux en droit interne
293. À la différence de l’optique choisie par le droit de l’Union européenne, le législateur fran- çais n’a pas repris le terme d’ex ante en transposant les directives. Cependant, il reste qu’il para- chève néanmoins le processus de transcription de l’économie des réseaux s’agissant du droit de la régulation en désignant par le terme de régulation ce que les directives désignent par réglementa- tion ex ante (i). La transcription de l’économie des réseaux trouve par ailleurs un canal privilégié par le biais des décisions de l’autorité de régulation des communications électroniques et des postes, l’ARCEP (ii).
i. Le rattachement de la notion de régulation à l’économie des réseaux par le Code des postes et des communications électroniques
294. Le paquet Télécom communautaire a été transposé en droit interne en 2004 dans le Code des postes et des communications électroniques802. Celui-ci est ambigu car il consacre deux accep-
tions du terme de régulation, l’une large et l’autre étroite, cette dernière correspondant au modèle de l’économie des réseaux.
295. La définition étroite de la régulation se trouve dans le chapitre intitulé « régulation des com-
munications électroniques »803. Ce qui est ici désigné par le terme de régulation comporte alors deux
aspects. D’une part, un aspect organique, l’autorité de régulation, à laquelle est consacrée la pre-
799 Lignes directrices de la Commission sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance sur le marché en appli-
cation du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et les services de communications électroniques, 2002/C 165/03, du 11 juillet 2002.
800 Ibid., § 3, 4, 5, 9, 16, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 61, 70, 71, 73, 81, 82, 84, 85, 96 et 127. 801 Ibid., § 70, 73 et 82.
802 Loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 sur les communications électroniques et les services de communication audiovi-
suelle modifiée par la loi nº 2005-516 du 20 mai 2005, à laquelle il faut sans doute ajouter la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 relative aux obligations de service public des télécommunications et à France Télécom et la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.
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mière section804. D’autre part, un aspect matériel, l’ensemble des dispositions relatives aux opéra-
teurs exerçant une influence significative sur le marché805.
Or, une telle définition étroite de la régulation correspond sans aucun doute à ce que le droit de l’Union européenne nomme réglementation ex ante. De ce point de vue, le droit français semble achever le processus de transcription de l’économie des réseaux en rattachant à la notion de régulation la réglementation ex ante au sens du droit de l’Union européenne et donc la régula- tion ex ante au sens de la théorie de l’économie des réseaux806.
296. Ainsi, il semble que le législateur français procède, au moins indirectement, à une assimila- tion entre régulation au sens juridique et régulation ex ante au sens économique. Un tel résultat est enfin définitivement entériné par les décisions de l’autorité de régulation elle-même.
ii. Le rattachement de la notion de régulation à l’économie des réseaux par l’autorité de régulation
297. L’ARCEP semble également procéder à une assimilation entre régulation et régulation ex
ante. Elle va en outre plus loin que le législateur en procédant à cette assimilation de façon tout à
fait explicite, achevant la transcription en droit de la théorie de l’économie des réseaux.
Ainsi, dans sa première décision relative à la délimitation d’un marché pertinent suite à l’adoption du Paquet Télécom, l’autorité de régulation a estimé, dans un considérant de principe, que le « Code des postes et communications électroniques désigne l’ART pour analyser les marchés énumérés par
la Commission européenne comme marchés pertinents pour une régulation ex ante, déterminer les entreprises dispo- sant éventuellement d’une puissance sur ces marchés et définir les obligations ex ante susceptibles de remédier aux problèmes concurrentiels envisagés »807. Ce considérant de principe sera réaffirmé808, et par la suite de
nouveau utilisé sous la forme d’un préambule à la décision809. La régulation se trouve donc bien
assimilée à la régulation ex ante.
804 CPCE, articles L. 36-5 à L. 36-13. 805 Ibid., articles L. 37-1 à L. 38-3.
806 Nous verrons qu’il faut cependant nuancer cette affirmation dans la mesure où coexiste avec cette conception
étroite une conception plus large de la régulation visée à l’article L. 32-1 CPCE. Cf. Infra.
807 Décision n° 04-936 de l’Autorité de régulation des télécommunications en date du 9 décembre 2004 portant sur la
détermination des marchés pertinents concernant la terminaison d’appel vocal sur les réseaux mobiles en métropole.
808 Décision n° 05-0111 de l’Autorité de régulation des télécommunications du 1er février 2005 portant sur la déter-
mination des marchés pertinents concernant la terminaison d’appel vocal sur les réseaux mobiles d’outre-mer.
809 Décision n° 05-0425 de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 27
septembre 2005 portant sur la définition des marchés pertinents de la terminaison d’appel géographique sur les ré- seaux alternatifs fixes, la désignation des opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obliga- tions imposées à ce titre ; Adde Décision n° 05-0571 de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 27 septembre 2005 portant sur la définition des marchés pertinents de la téléphonie fixe, la désignation d’opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre.
V., également, quoique dans une formulation un peu différente, Décision n° 06-0592 de l'Arcep en date du 26 sep-
tembre 2006 portant sur la définition des marchés pertinents des services de capacité, la désignation d'opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre
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298. En définitive, on peut donc effectivement affirmer que la « distinction entre réglementation ex
ante et ex post, et les choix politiques qu’elle implique, a fait son entrée en droit communautaire européen par l’entremise de la théorie réglementaire et économique. À son tour, le droit européen l’introduit dans les ordres juri- diques nationaux »810 en ce qui concerne le droit de la régulation des communications électroniques,
de sorte que ce dernier semble s’être construit par référence à l’économie des réseaux.
299. En revanche, ce résultat ne vaut pas pour le droit de l’électricité, dans lequel la place de l’économie des réseaux est extrêmement marginale, et ce malgré la montée en puissance des con- sidérations économiques en son sein. La transcription de l’économie des réseaux en droit de la régulation semble donc se concentrer dans le droit des communications électroniques.