La dérégulation ex ante des marchés de gros

372. La recommandation de 2007 opère également la dérégulation ex ante d’un certain nombre de marchés de gros (a). Celle-ci entraîne des conséquences plus significatives encore en termes de transcription du modèle de l’économie des réseaux (b).

a. La dérégulation ex ante de certains marchés de gros

373. Le bilan de la dérégulation ex ante des marchés de gros est plus mesuré que celui de la dérégulation ex ante des marchés de détail. Un peu moins de la moitié des marchés visés par la recommandation de 2003 ont été dérégulés par la recommandation de 2007. Il faut ici distinguer les marchés qui restent régulés (i) de ceux qui ont été dérégulés ex ante (ii).

i. Les marchés de gros régulés ex ante

374. Continuent d’être régulés ex ante le marché du départ d'appel sur le réseau téléphonique public en position déterminée955_{, le marché de la terminaison d'appel sur divers réseaux télépho-}

niques publics individuels en position déterminée956_{, le « marché de la fourniture en gros d’accès (phy-}

sique) à l’infrastructure du réseau (y compris l’accès partagé ou totalement dégroupé) en position déterminée », au-

951 _{Directive 2002/22 précitée, article 18.} 952 _{Ibid., article 18§2 et 18§3.}

953 _{Explanatory note C(2007) 5406 précitée, p. 39.}

954 _{Décision n° 2010-0402 de l'Arcep en date du 8 avril 2010 portant sur la définition des marchés pertinents des}

services de capacité, la désignation d'opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre, pp. 28-30.

955 _{Recommandation 2007/879 précitée, marché n°2. Auparavant, recommandation 2003/311 précitée, marché n°8.} 956 _{Ibid., marché n°3. Auparavant, ibid., marché n°9.}

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trefois appelé « marché de la fourniture en gros (y compris l'accès partagé) d'accès dégroupé aux boules et sous-

boucles sur lignes métalliques pour la fourniture de services à large bande et de services vocaux »957_{, le marché de}

la fourniture en gros d’accès large bande958_{, de la fourniture en gros de segments de lignes}

louées959_{, et enfin le marché de la terminaison d’appel vocal sur les réseaux mobiles individuels}960_.

ii. Les marchés de gros dérégulés ex ante

375. En revanche, ont fait l’objet d’un processus de dérégulation ex ante le marché des services de transit sur le réseau téléphonique fixe961_{, la fourniture en gros de segments de lignes louées sur}

le circuit interurbains962_{, le marché de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux téléphoniques}

publics mobiles963_{, et enfin le marché des services de radiodiffusion, destinés à livrer un contenu}

radiodiffusé aux utilisateurs finaux964_{. De ce point de vue, le marché national de la fourniture en}

gros d’itinérance internationale sur les réseaux publics de téléphonie mobile est un peu spécifique car s’il apparaît comme un marché dérégulé ex ante au sens de la directive965_{, c’est parce qu’il fait}

aujourd’hui l’objet d’un régime juridique particulier966_.

376. Ainsi, s’il continue d’exister des marchés de gros régulés ex ante, il apparaît cependant qu’un grand nombre de ceux-ci se sont vus dérégulés ex ante. Or, un tel processus est tout à fait significatif en termes de transcription de l’économie des réseaux d’autant qu’il se justifie par l’émergence d’une concurrence par les infrastructures.

b. La consécration de l’hypothèse de la concurrence par les infrastructures 377. D’un point de vue qualificatif, la dérégulation ex ante des marchés de gros apparaît encore plus significative que la dérégulation ex ante des marchés de détail, même si elle est quantitative- ment plus mesurée. En effet, la dérégulation ex ante des marchés de gros consacre un passage définitif vers le droit commun de la concurrence lié au phénomène de la concurrence par les in- frastructures. On le constate de manière variable s’agissant de la téléphonie fixe (i), de l’accès à internet (ii), et de la téléphonie mobile (iii).

957 _{Recommandation 2007/879 précitée, marché n°4. Auparavant, recommandation 2003/311 précitée, marché n°11.} 958 _{Ibid., marché n°5. Auparavant, ibid., marché n°12.}

959 _{Ibid.,, marché n°6. Auparavant, ibid., marché n°13.} 960 _{Ibid., marché n°7. Auparavant, ibid., marché n°14.}

961 _{Auparavant, recommandation 2003/311 précitée, marché n°10.} 962 _{Ibid., marché n°14.}

963 _{Ibid., marché n°15.} 964 _{Ibid., marché n°18.} 965 _{Ibid., marché n°17.}

966 _{Règlement (CE) n° 717/2007 du Parlement européen et du Conseil du 27 juin 2007 concernant l’itinérance sur les}

réseaux publics de téléphonie mobile à l’intérieur de la Communauté et modifiant la directive 2002/21/CE. Cf. Partie

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i. La concurrence par les infrastructures dans la téléphonie fixe

378. La dérégulation ex ante du marché de la téléphonie fixe est tout à fait significative de ce point de vue. En effet, concernant le marché de transit, la décision d’analyse des marchés perti- nents fixes de l’ARCEP considère que la création de réseaux longue distance par les opérateurs alternatifs entre deux points d’interconnexion a pour conséquence que les critères de l’existence de barrières à l’entrée et d’absence d’évolution vers une situation de concurrence ne sont plus remplis967_{, et donc que le marché n’est plus pertinent ex ante.}

En somme, c’est bien la création d’infrastructures alternatives et la concurrence existant entre elles qui permet un passage définitif vers le droit commun de la concurrence. La même lo- gique a été à l’œuvre en matière d’accès à internet et de téléphonie mobile.

ii. La concurrence par les infrastructures dans l’accès à internet

379. Le processus de dérégulation ex ante des marchés de gros se constate également s’agissant des marchés de l’accès à internet. On peut ainsi faire état ici d’une part de la dérégulation ex ante du marché des offres de gros de l’accès large bande livrées au niveau national d’une part et d’autre part de la dérégulation ex ante du marché des lignes louées livrées sur le circuit interurbains. 380. D’une part, l’ARCEP a procédé à la dérégulation ex ante d’un marché, le marché des offres de gros d’accès large bande livrées au niveau national, qu’elle avait auparavant considéré comme pertinent ex ante968_{. Une telle dérégulation se justifie alors non seulement par le maintien}

de la régulation sur les marchés des offres de gros dégroupé à la boucle locale et d’accès large bande livrées au niveau régional969 _{mais surtout par le développement de réseaux alternatifs au}

niveau national ayant levé les barrières à l’entrée et ayant entraîné une dynamique concurrentielle du marché970_.

381. D’autre part, le marché de la fourniture de lignes louées, selon la terminologie utilisée par le droit communautaire, que le droit interne désigne par la formulation de marché de « services de

capacités »971_{, a également fait l’objet d’une dérégulation ex ante. En effet, la recommandation de}

2003 visait d’une part le marché de « la fourniture en gros de segment terminaux de lignes louées » et d’autre part le marché de la « fourniture en gros de segments de lignes louées sur le circuit interurbains »972_.

Cependant, la recommandation de 2007 n’a maintenu régulé que le premier marché et a donc

967 _{ARCEP, Décision n° 2008-0896 précitée, annexe H.} 968 _{ART, Décision n° 05-0281 précitée.}

969 _{Décision de l’Arcep n° 07-0089 du 30 janvier 2007 portant sur la levée de la régulation du marché des offres de}

gros d’accès large bande livrées au niveau national, pp. 9-11.

970 _{Ibid., pp. 7-9.}

971 _{V., notamment ARCEP, Décision n° 06-0592 précitée.}

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opéré la dérégulation du second973_{. Or, cette dérégulation ex ante se justifie par l’émergence d’une}

concurrence par les infrastructures qui permet au droit de la concurrence de s’assurer seul du fonctionnement concurrentiel de ce marché974_.

iii. La concurrence par les infrastructures dans la téléphonie mobile 382. En ce qui concerne la téléphonie mobile, le marché de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux publics de téléphonie mobile a fait l’objet d’une dérégulation ex ante.

Pour la Commission, il continue d’exister sur ce marché des barrières à l’entrée, liées no- tamment à la rareté du spectre hertzien, qui ne sont pas encore levées malgré le progrès techno- logique et la création d’un marché secondaire pour le spectre975_{. Cependant, le critère de l’absence}

d’évolution vers une situation de concurrence n’est pas rempli dans la mesure où ces marchés oligopolistiques, où plusieurs opérateurs disposent d’un réseau propre, permettent le changement d’opérateur976 _{et où de plus en plus d’opérateurs virtuels, utilisant les différents réseaux des opéra-}

teurs principaux, sont présents sur le marché977_.

383. En définitive, il résulte de l’ensemble des éléments qui précèdent que le droit positif réa- lise une transcription de la théorie de l’économie des réseaux en reprenant l’hypothèse du passage de la régulation ex ante à la régulation ex post, ce passage étant permis par la concurrence entre les infrastructures. Dès lors, d’un point de vue positif comme négatif, le champ d’application de la régulation sectorielle semble bien résulter d’une transcription en droit de la théorie de l’économie des réseaux. En outre, il en est de même en ce qui concerne le régime juridique applicable aux entreprises disposant d’une puissance significative sur les marchés pertinents ex ante.

§. 2 La portée de la transcription juridique de l’économie des réseaux sur le régime juridique de la régulation

384. Le régime juridique associé à la régulation, désigné par la formule d’obligations réglemen- taires ex ante, résulte également de la transcription de l’économie des réseaux (A). On peut porter une attention particulière au cas spécifique du contrôle des prix qui est de ce point de vue particu- lièrement significatif (B).

973 _{Recommandation 2007/879 précitée, marché n°6.}

974 _{Explanatory note C(2007) 5406 précitée, p. 38 ; Adde ARCEP, Décision n° 2010-0402 précitée, pp. 32-33.} 975 _{Explanatory note C(2007) 5406 précitée, p. 9 et pp. 44-45.}

976 _Ibid.

977 _{Ibid., p. 45. En effet, les opérateurs de réseaux auraient des surcapacités et donc des incitations à conclure des}

contrats volontairement et sur une base commerciale avec les opérateurs virtuels, ce qui prouverait le caractère con- currentiel du marché en question. La Commission considère alors qu’il existe une présomption de l’absence de régu- lation ex ante de ce marché, présomption qui peut cependant être renversée le cas échéant par une autorité de régula- tion nationale.

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A. La portée de la transcription juridique de l’économie des réseaux sur les