Section I. De l’économie du bien-être à l’économie des réseau
B. L’économie des réseaux normative
1. La régulation économique
212. L’économie des réseaux suit un programme normatif d’ouverture à la concurrence des industries de réseau en trois phases. La première phase est dite juridique, et consiste à établir le cadre juridique de la réforme. La seconde phase est dite prescriptive, et consiste à mettre en œuvre des règles incitatives par une régulation sectorielle. On la qualifie de régulation ex ante. La troisième phase est dite comportementale, et consiste alors à remplacer les règles sectorielles par le droit commun de la concurrence. C’est ce que l’on qualifie de régulation ex post601(a). La distinc-
tion entre la régulation ex ante et la régulation ex post est un trait caractéristique de la théorie de l’économie des réseaux, et se situe au cœur de ses réflexions602. Ainsi, l’économie des réseaux in-
siste particulièrement sur l’articulation entre les autorités de régulation et les autorités de concur- rence et sur les différences existant entre elles (b).
a. Les trois phases du processus d’ouverture à la concurrence 213. Il faut ici distinguer les trois phases successives prévues par la théorie de l’économie des réseaux que sont la phase juridique (i), la régulation ex ante (ii) et la régulation ex post (iii).
i. La phase juridique
214. Dans un premier temps, il s’agit pour l’État de poser les règles minimales pour créer un marché qui n’existait pas auparavant. Il doit dès lors déterminer les principes fondamentaux de l’accès à l’infrastructure, les règles d’attribution des ressources rares, les obligations d’interopérabilité des réseaux603, et surtout prévoir la modification du régime de propriété de
l’opérateur historique et sa dé-intégration, notamment en divisant l’exploitation des infrastruc- tures et l’exploitation des services604.
Cependant, si elle prend en compte l’existence de cette phase, la théorie de l’économie des réseaux l’étudie en réalité très peu. Le cœur de son analyse est la régulation dite ex ante.
ii. La régulation ex ante
215. Dans un deuxième temps, et il s’agit là du cœur de l’économie des réseaux, il convient de mettre en place une régulation ex ante du secteur. Celle-ci consiste à mettre en œuvre, par le biais
601 CURIEN N., Économie des réseaux, op. cit., p. 79.
602 FLACHER D., JENNEQUIN H., Réguler le Secteur des Télécommunications ? Enjeux et perspectives, op. cit., p. 1.
603 LASSERRE B., « Régulation, mode d’emploi », in Services publics et marché : l’ère des régulateurs, Sociétal, n°30, 2000, pp.
77-79.
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d’un régulateur sectoriel, un ensemble de règles spéciales destinées à forcer le fonctionnement du marché. Elle comporte d’une part un aspect organique et d’autre part un aspect matériel.
216. D’un point de vue organique, l’analyse réalisée par la théorie de l’économie des réseaux consiste à préconiser la mise en place d’un régulateur sectoriel. Cependant, cette analyse est assez simple, voire simpliste, dans la mesure où elle n’est en définitive que de nature économique.
Il apparaît en effet que, contrairement aux questions tarifaires, la théorie de l’économie des réseaux discute peu de l’aspect institutionnel de l’ouverture à la concurrence des industries de réseau. Elle propose certes quelques éléments de nature à justifier l’existence des autorités de régulation, tels que l’expertise, l’indépendance à l’endroit de l’industrie, ou encore l’étendue des pouvoirs des régulateurs facilitant la lutte contre les asymétries d’informations605. Cependant, il
existe un certain nombre d’éléments qui ne sont pas, ou mal, traités par cette théorie.
Il apparaît en effet que les analyses en termes d’économie des réseaux considèrent sou- vent l’existence d’un régulateur comme donnée606 ou nécessaire, sans qu’elles prennent la peine
d’expliquer de façon approfondie les déterminants de l’émergence de ce type de structure et l’augmentation continue de leurs pouvoirs607. Elle est par ailleurs incapable d’expliquer pourquoi
il existe des différences entre pays européens ou encore pourquoi l’indépendance des régulateurs n’est en réalité que relative608. De manière plus générale, les problématiques juridiques, pourtant
fondamentales en la matière, sont mises de côté.
Dès lors, l’analyse de l’aspect organique de la régulation n’est que très partiellement éclai- rée par la théorie de l’économie des réseaux609. Sans doute, plutôt que d’opérer une analyse appro-
fondie de l’émergence de ce type d’institutions, l’économie des réseaux a-t-elle raisonné par ana- logie avec l’exemple des banques centrales610, ou encore avec l’exemple américain.
217. D’un point de vue matériel, la théorie de l’économie des réseaux rejoint la nouvelle éco- nomie de la réglementation dans son volet incitatif611. En effet, pour pousser à l’effet de club et
ouvrir un accès aux réseaux de l’opérateur dominant, la régulation ex ante va mettre en œuvre un certain nombre de contrats incitatifs ayant objet de lutter contre les asymétries d’information612.
605 REY P., « Rôle et place des engagements dans les systèmes de régulation », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les enga-
gements dans les systèmes de régulation, Paris, Presses de Sciences Po/Dalloz, « Thèmes et commentaires », 2006, pp. 17-
28.
606 PERROT A., « Ouverture à la concurrence dans les réseaux. L’approche stratégique de la théorie de l’économie
des réseaux », article précité, pp. 62-64.
607 CURIEN N., Économie des réseaux, op. cit., p. 48. 608 Ibid., pp. 76-77.
609 Cf. Partie 1, Titre 2, Chapitre 2.
610 TRAINAR P., « L’économiste et le régulateur », in Services publics et marché : l’ère des régulateurs, Sociétal, n°30, 2000, p.
84.
611 PERROT A., « Ouverture à la concurrence dans les réseaux. L’approche stratégique de la théorie de l’économie
des réseaux », article précité, p. 59 ; Adde LAFFONT J.-J., TIROLE J., A Theory of Incentives in Procurement and Regulation,
op. cit., p. xvii ; Adde KIRAT T., MARTY F., Économie du Droit et de la Réglementation, op. cit., pp. 149-152.
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Tandis que la démarche prescriptive est particulièrement exigeante en informations et par consé- quent très couteuse pour une efficacité relativement faible, l’approche incitative consiste à choisir un certain nombre de solutions alternatives parmi lesquelles l’entreprise va choisir celle qui est la plus adaptée à ses besoins et, dans le même temps, révéler ses informations613.
Cependant, dans le cadre de l’économie des réseaux, ces contrats incitatifs sont traités essentiellement sous l’angle des questions de tarification. Concrètement, il s’agit d’élaborer un certain nombre de formules économétriques ayant pour objet d’obtenir la tarification la plus effi- cace en internalisant les externalités de réseau614. L’économie des réseaux a alors pour but
d’élaborer des méthodes de calcul fondées sur des principes économiques transparents, non dis- criminatoires, et orientés vers l’efficience économique615. Pour ce faire, elle cherche d’abord à
déterminer le coût pertinent puis la formule de fixation du prix pertinente616.
218. D’une part, se pose donc la question de savoir quelle méthode il convient de mettre en place pour obtenir le coût économiquement pertinent.
De ce point de vue, la théorie de l’économie des réseaux a d’abord rejeté comme étant inefficace la méthode dite des « coûts complets entièrement distribués », ou « FDC », pour « Fully Distri-
bued Costs ». Cette méthode consiste à déterminer le coût fixe et à le répartir en fonction d’un cri-
tère, qui peut par exemple être le prorata du chiffre d’affaires, la quantité de trafics, ou d’autres indicateurs. Cette méthode est considérée comme tout à fait inefficace dans la mesure où le choix du critère de répartition est arbitraire, la détermination du coût contestable car fondée sur la comptabilité de l’opérateur, et parce que l’allocation des ressources n’est pas efficace puisqu’elle peut donner lieu à des surconsommations ou à des sous-consommations617.
Dès lors, c’est une solution alternative qui est proposée par l’économie des réseaux pour déterminer le coût pertinent. Il s’agit de la méthode des « coûts moyens incrémentaux de long terme », dits CMILT. Le coût pris en compte ici est un coût anticipé de long terme, intégrant le dévelop- pement technologique et la meilleure optimisation possible du réseau, augmenté d’une marge618.
La théorie de l’économie des réseaux reconnaît que cette méthode présente l’avantage d’inciter à l’efficience, tant du point de vue de l’entrée de nouveaux concurrents que du développement du
613 LORIDAN-BAUDRIER A., Coûts de coordination, structures de gouvernance réglementaire et environnement institutionnel : une
analyse économique néo-institutionnelle de la mise en œuvre du cadre réglementaire européen des communications électroniques, Thèse
pour le Doctorat en Sciences Économiques, Paris 1, 2007, p. 126.
614 PERROT A., « Ouverture à la concurrence dans les réseaux. L’approche stratégique de la théorie de l’économie
des réseaux », article précité, pp. 62-64.
615 DANG NGUYEN G., PHAN D., Économie des télécommunications et de l’internet, Paris, Economica, « Nouvelles
Technologies de l’Information et de la Communication », 2000, p. 56.
616 FLACHER D., JENNEQUIN H., Réguler le Secteur des Télécommunications ? Enjeux et perspectives, op. cit., p. 101. 617 DANG NGUYEN G., PHAN D., Économie des télécommunications et de l’internet, op. cit., p. 57 ; Adde GERADIN D.,
KERF M., Controlling Market Power in Telecommunications, Antitrust vs Sector-specific Regulation, op. cit., p. 29.
618 DANG NGUYEN G., PHAN D., Économie des télécommunications et de l’internet, op. cit., p. 59 ; Adde FLACHER D.,
103 marché, sans trop s’éloigner de l’efficacité allocative619.
Cependant, cette méthode présente des défauts. Elle est d’abord difficile à mettre en œuvre compte tenu des difficultés à prédire l’avenir dans le secteur des communications électro- niques620. En outre, cette tarification ne garantit ni l’absence de subventions croisées ni l’absence
de discrimination tarifaire, et surtout elle n’est pas optimale, puisqu’elle n’est ni de premier ni de deuxième rang621. Par ailleurs, le recours à la méthode des CMILT ne fait pas consensus dans la
mesure où il existe deux méthodes pour les évaluer, la méthode du top-down, additionnant les coûts liés à l’interconnexion et une quote-part des coûts communs, tandis que la méthode bottum-
up calcule les coûts subis par l’opérateur s’il utilisait les dernières techniques disponibles, nécessai-
rement moins chères622.
219. D’autre part, et conformément au modèle de l’économie de la réglementation, il convient de déterminer les méthodologies de tarification une fois définis les coûts pertinents. Le principal problème ici est d’adopter des mécanismes permettant de lutter contre les asymétries d’information, ce qui suppose des méthodes pour recueillir les informations dont le régulateur a besoin623. L’économie des réseaux a alors étudié un certain nombre de mécanismes tarifiaires suc-
cessifs afin de déterminer le plus efficace du point de vue économique.
220. Le premier mécanisme étudié est celui de la fixation du prix en fonction du taux de renta- bilité du capital, dit également « rate of return ». Il s’agit d’un procédé de tarification dans lequel l’entreprise reçoit un prix égal à son coût, majoré d’une marge additionnelle dont le montant est fixé a priori. Ces mécanismes ont pour avantage d’inciter à la réalisation d’investissements et d’empêcher un profit excessif des opérateurs. Cependant, ce procédé n’est pas considéré comme performant, car il n’incite pas l’entreprise à réduire ses coûts puisque ceux-ci lui sont remboursés, et au contraire incite l’entreprise à surinvestir dans le capital et à construire des réseaux surdimen- sionnés au regard de la demande ou du degré de maturité des marchés. Enfin, cette méthode pré- sente l’inconvénient de dépendre de la comptabilité de l’opérateur, dont on ne peut s’assurer de la transparence624. L’économie des réseaux préconise donc son abandon.
221. Par la suite, la théorie de l’économie des réseaux a d’abord proposé, afin de favoriser au maximum l’arrivée de nouveaux entrants, la règle dite « EPCR », pour « Efficient Component Pricing
619 FLACHER D., JENNEQUIN H., Réguler le Secteur des Télécommunications ? Enjeux et perspectives, op. cit., pp. 104-105 ;
Adde GERADIN D., KERF M., Controlling Market Power in Telecommunications, Antitrust vs Sector-specific Regulation, op. cit.,
pp. 36-39.
620 DANG NGUYEN G., PHAN D., Économie des télécommunications et de l’internet, op. cit., p. 59.
621 FLACHER D., JENNEQUIN H., Réguler le Secteur des Télécommunications ? Enjeux et perspectives, op. cit., pp.104-105 ;
Adde GERADIN D., KERF M., Controlling Market Power in Telecommunications, Antitrust vs Sector-specific Regulation, op. cit.,
pp. 36-39.
622 Ibid. 623 Ibid.
624 GERADIN D., KERF M., Controlling Market Power in Telecommunications, Antitrust vs Sector-specific Regulation, op. cit.,
104
Rule ». Cette méthode consiste à garantir les revenus de l’opérateur historique pour que celui-ci ne
s’oppose pas à l’entrée de concurrents sur le marché, et pour ce faire, à établir un prix d’accès correspondant au manque à gagner résultant pour l’opérateur historique de l’utilisation de son réseau par son concurrent. Cette méthode, outre le fait que l’opérateur historique ne s’oppose pas à l’entrée de concurrents, a pour avantage de ne faire entrer sur le marché que des entreprises efficientes, puisqu’elles seules sont en mesure de réaliser des profits alors même qu’elles doivent compenser le manque à gagner, pour les mêmes produits, subi par l’opérateur historique625. Ce-
pendant, la théorie de l’économie des réseaux a fini par admettre l’inefficacité de cette formule : elle a en effet tendance à pousser l’opérateur historique à l’inefficience626.
222. Alors, la théorie de l’économie des réseaux a proposé des tarifs considérés comme répon- dant à l’objectif d’efficience, au moins statique, les prix de « Ramsey-Boiteux ».
En théorie, et selon les principes biens établis de l’économie publique, la tarification op- timale est la tarification au coût marginal. Cependant, dans le cadre de la théorie du monopole naturel, la tarification au coût marginal ne permet pas de couvrir les coûts fixes du monopole et le contraint à la faillite, d’où la nécessité de prévoir des mécanismes de subventions627. Toutefois,
ces derniers étant relativement inefficaces, on leur préfère des mécanismes de tarification de se- cond rang prenant en compte l’équilibre budgétaire de l’entreprise628.
Les prix optimaux de second rang sont, pour la nouvelle économie de la réglementation comme pour la théorie de l’économie des réseaux qui en reprend ici les principes629, les prix de
« Ramsey-Boiteux », fondés sur la détermination de la marge de l’entreprise en fonction de
l’élasticité prix-demande de chaque produit considéré630. Cette formule est efficace économique-
ment car elle permet de s’assurer du financement des coûts fixes tout en s’éloignant le moins pos- sible des tarifs de premier rang correspondant au coût marginal631.
Néanmoins, l’économie des réseaux a évolué sur ce point considérant qu’en pratique, ces formules sont difficiles à mettre en œuvre du fait des asymétries d’information. En effet, l’autorité de régulation ne dispose pas de toutes les informations qui seraient nécessaires à la mise en œuvre de cette formule632. Par ailleurs, cette méthode peut avoir des effets discriminatoires, puisque c’est
625 CURIEN N., Économie des réseaux, op. cit., p. 88 ; Adde DANG NGUYEN G., PHAN D., Économie des télécommunica-
tions et de l’internet, op. cit., pp. 58-59.
626 CURIEN N., Économie des réseaux, op. cit., p. 88.
627 FLACHER D., JENNEQUIN H., Réguler le Secteur des Télécommunications ? Enjeux et perspectives, op. cit., pp. 101-102. 628 CURIEN N., Économie des réseaux, op. cit., pp. 51-53.
629 Ibid., pp. 53-55 ; Adde DANG NGUYEN G., PHAN D., Économie des télécommunications et de l’internet, op. cit., pp. 59-
61 ; Adde FLACHER D., JENNEQUIN H., Réguler le Secteur des Télécommunications ? Enjeux et perspectives, op. cit., pp. 101-102.
630 LAFFONT J.-J., TIROLE J., A Theory of Incentives in Procurement and Regulation, op. cit., p. 247 et s.
631 CURIEN N., Économie des réseaux, op. cit., pp. 53-54 ; Adde DANG NGUYEN G., PHAN D., Économie des télécom-
munications et de l’internet, op. cit., pp. 59-61.
632 CURIEN N., Économie des réseaux, op. cit., p. 54 ; Adde DANG NGUYEN G., PHAN D., Économie des télécommunica-
105
de la consommation du client que dépendra le tarif en question, alors même que les coûts margi- naux restent identiques633.
223. Dès lors, la méthode finalement proposée par l’économie des réseaux est la technique dite du « price cap », dans laquelle les prix sont fixés a priori et échelonnés dans le temps. Il s’agit en principe d’une méthode de tarification incitative dans la mesure où l’entreprise réalise d’autant plus de profit qu’elle baisse ses coûts, ceux-ci étant alors inférieurs à ceux qui avaient été détermi- nés a priori634. Ce dispositif est considéré comme pertinent par la théorie de l’économie des ré-
seaux dans la mesure où il est efficient, flexible et où il permet de rapprocher les prix du coût marginal635, malgré ses défauts tenant d’une part à l’exigence d’un engagement sur le long terme
du régulateur de ne pas modifier avant terme le tarif, et d’autre part aux risques de transferts d’efforts de l’opérateur au détriment de la qualité du service636.
La théorie de l’économie des réseaux a donc tendance à préférer les méthodes de type
« price-cap » aux méthodes de type « rate of return », mais en théorie, la nouvelle économie de la ré-
glementation démontre que la solution optimale consiste à proposer aux opérateurs une palette de tarifs, allant, à une extrémité, d’un tarif de type « rate of return », et à l’autre extrémité, d’un tarif de type « price cap ». Les entreprises pourraient alors choisir parmi ces tarifs, ce qui permettait au régulateur de déterminer les firmes efficaces et inefficaces en fonction du tarif choisi et ainsi d’adapter son comportement en fonction de cette information637.
224. En définitive, la théorie de l’économie des réseaux propose un grand nombre de mé- thodes de tarification et apprécie leur efficacité respective. Il s’agit ici du cœur de la régulation dite ex ante. Celle-ci s’oppose à la régulation ex post qui en principe lui succède.
iii. La régulation ex post
225. La troisième phase du modèle de l’économie des réseaux est la régulation ex post. En effet, avec le développement du marché et notamment grâce au développement technologique, la con- currence entre les infrastructures devient possible638, et par voie de conséquence, la défaillance de
marché ayant disparue, il n’y a plus besoin de réglementation639 et l’on peut voir se développer un
633 CURIEN N., Économie des réseaux, op. cit., p. 54. 634 Ibid., p. 51.
635 GERADIN D., KERF M., Controlling Market Power in Telecommunications, Antitrust vs Sector-specific Regulation, op. cit.,
pp. 28-29 et pp. 42-44.
636 CURIEN N., Économie des réseaux, op. cit., pp. 50-51 ; Adde GERADIN D., KERF M., Controlling Market Power in
Telecommunications, Antitrust vs Sector-specific Regulation, op. cit., p. 29.
637 CURIEN N., Économie des réseaux, op. cit., pp. 49-50. 638 Ibid., op. cit., p. 11.
639 GERADIN D., KERF M., Controlling Market Power in Telecommunications, Antitrust vs Sector-specific Regulation, op. cit., p.
107 ; Adde NIKOLINAKOS N. T., EU Competition Law and Regulation in the Converging Telecommunications, Media and IT
106 marché de l’interconnexion640.
Dès lors, le régulateur ex ante va se comporter de plus en plus comme une autorité de concurrence spécialisée, stade auquel elle tendra à se confondre avec le droit commun de la con- currence641. Ainsi, les autorités de régulation ne sont pas pérennes mais au contraire destinées à
disparaître progressivement au profit des seules autorités de concurrence642. À la régulation ex ante
doit donc se substituer la régulation ex post, cette dernière désignant l’application des règles de concurrence a posteriori par l’autorité de concurrence643.
226. La théorie de l’économie des réseaux opère alors une classification des secteurs en fonc- tion de ce modèle. Tandis que le secteur des communications électroniques entre aujourd’hui dans la troisième phase, le secteur de l’énergie se situe dans la seconde644.
227. En définitive, le modèle de la théorie de l’économie des réseaux apparaît donc particuliè- rement normatif, puisqu’il pose une véritable procédure à suivre afin d’ouvrir à la concurrence l’ensemble des industries de réseau. De ce point de vue, la distinction entre la régulation ex ante et la régulation ex post est l’apport principal de cette théorie économique. C’est ainsi qu’en plus de prévoir le passage de l’une à l’autre, l’économie des réseaux procède à une véritable théorisation des différences entre ces deux types d’intervention.
b. L’articulation entre la régulation ex ante et la régulation ex post 228. En vertu du schéma précédent, la question de l’articulation entre la régulation ex ante et la