156. Au terme de la démonstration, l’analyse permet de confirmer les hypothèses de recherche posées. Il est en effet possible, dans un premier temps, de déconstruire la catégorie juridique de régulation en démontrant l’échec de l’analyse économique du droit dans l’élaboration d’une insti- tution juridique de régulation puis, dans un second temps, de reconstruire l’institution juridique de régulation par le biais de la communication entre l’analyse néo-institutionnelle du droit de la régulation et la théorie économique néo-institutionnelle.
157. Dans un premier temps, l’analyse permet d’opérer une déconstruction de la catégorie juri- dique de régulation par la démonstration de l’échec de l’analyse économique du droit à construire une institution juridique viable, alors même qu’elle prétend pouvoir le faire.
En effet, c’est d’abord l’évolution de la théorie économique relative aux industrie de ré- seaux, et plus particulièrement l’avènement de l’analyse économique du droit puis l’émergence de l’économie des réseaux, qui a remis en cause les solutions antérieurement admises sur le fonde- ment de l’économie du bien-être, notamment l’hypothèse du monopole naturel. Cette évolution a été progressivement transcrite en droit positif puisque le droit communautaire d’abord et le droit interne ensuite se sont appropriés les solutions de ces théories économiques, tant en ce qui con- cerne la notion de régulation qu’en ce qui concerne le régime qui y a été associé. Par voie de con- séquence, de telles conceptions ont influencé la doctrine, qui a pu définir la régulation comme une fonction transitoire d’ouverture à la concurrence des industries de réseaux. On trouve encore de nombreuses conceptions liées directement ou indirectement à ce modèle, notamment par l’intermédiaire des concepts de régulation ex ante et ex post, qui résument la distinction du droit de la régulation sectorielle et du droit de la concurrence et l’hypothèse du passage de l’un à l’autre. Ainsi, force est de constater que l’analyse économique du droit a d’abord fourni un cadre d’analyse de référence pour la définition de la régulation juridique.
Cependant, une telle conception de la régulation ne résiste pas à une analyse plus appro- fondie et à l’évolution du droit positif. D’une part, il ressort de l’étude que le droit positif s’éloigne, voire contredit, les hypothèses de l’économie des réseaux concernant le monopole na- turel, les ressources rares, l’investissement, la place de la redistribution et plus généralement des
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politiques publiques dans la régulation. Les hypothèses de l’analyse économique du droit ne se retrouvent donc pas en droit de la régulation. D’autre part, et conséquemment, le droit positif tend à s’éloigner toujours davantage des résultats de l’économie des réseaux. En effet, ni la régula- tion sectorielle, ni le droit de la concurrence, ne correspondent finalement au modèle fixé par cette théorie économique, et il s’avère impossible en droit d’ériger la distinction entre la régula- tion ex ante et la régulation ex post comme modèle explicatif de la régulation. Par conséquent, la régulation ne saurait se réduire au concept de régulation ex ante porté par l’économie des réseaux. Cela ne signifie pas que l’analyse économique du droit est inutile à la détermination de l’efficacité économique des règles de droit ou même qu’elle ne joue aucun rôle dans la création de celles-ci. Cependant, l’apport de l’analyse économique du droit se réduit finalement à la construction de certaines procédures. Celle-ci ne peut en aucun cas prétendre à servir de référence pour la cons- truction de la catégorie juridique de régulation dans sa globalité.
En définitive, l’hypothèse de l’échec de l’analyse économique du droit de la régulation à fournir une définition de celle-ci et à élaborer son régime juridique se trouve vérifiée. La notion de régulation se trouve alors déconstruite puisqu’il est démontré qu’elle ne vise pas, contraire- ment aux conceptions dérivées de l’économie des réseaux, une fonction transitoire d’ouverture à la concurrence des industries de réseau (1ère Partie).
158. Dans un second temps, il est possible de reconstruire la catégorie juridique de régulation en démontrant que l’analyse néo-institutionnelle du droit permet d’élaborer une véritable institu- tion juridique de régulation sur la base de la communication entre le droit et l’économie néo- institutionnelle.
L’analyse néo-institutionnelle du droit permet en effet de procéder d’abord à une analyse du droit matériel de la régulation. Il peut alors être démontré qu’il existe une véritable conver- gence du droit et de la théorie économique néo-institutionnelle en droit des communications électroniques et en droit de l’électricité, convergence qui permet d’appréhender en quoi consiste la fonction de la régulation dans toute son étendue, d’un point de vue économique comme non économique. Il est alors possible, sur cette base, d’induire une définition de la régulation du point de vue matériel qui rende compte de sa fonction, puis de vérifier déductivement la pertinence de celle-ci en l’appliquant aux autres secteurs régulés entrant dans le champ de l’étude. La régulation peut dès lors être définie du point de vue matériel comme la fonction administrative ayant pour objet la
mise en œuvre d’un ordre public économique visant à instaurer un équilibre entre la recherche de l’efficacité écono- mique et l’exécution de politiques publiques. Or, il est possible, une fois la fonction de la régulation iso-
lée et conformément au cadre d’analyse néo-institutionnel, de poursuivre la construction de l’institution juridique de régulation.
L’analyse néo-institutionnelle du droit permet en effet de procéder ensuite à une analyse du droit formel de la régulation. En premier lieu, l’analyse néo-institutionnelle du droit permet
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d’induire, sur la base de la convergence du droit et de l’économie néo-institutionnelle, une défini- tion organique précise de la régulation, à savoir la présence d’une autorité de régulation présen- tant certaines caractéristiques spécifiques. L’autorité de régulation se définit alors comme une autorité administrative indépendante ou une autorité publique indépendante, agissant de manière normative et contentieuse, et ayant une fonction de régulation. Cela permet de définir la régula- tion comme la fonction administrative prise en charge par une autorité administrative indépendante ou une auto-
rité publique indépendante ayant pour objet la mise en œuvre normative et contentieuse d’un ordre public écono- mique visant à instaurer un équilibre entre la recherche de l’efficacité économique et l’exécution de politiques pu- bliques. En second lieu, la notion de régulation se trouvant ainsi définie, l’analyse néo-
institutionnelle du droit permet de dégager, toujours sur la base de la communication entre le droit et l’économie néo-institutionnelle, le régime juridique convergent de la régulation qui se trouve principalement associé à la figure de l’autorité de régulation.
En définitive, l’hypothèse selon laquelle il est possible de construire, par l’analyse néo- institutionnelle du droit, la régulation sur la base de la communication entre le droit et la théorie économique se trouve vérifiée. La régulation apparaît alors comme une authentique institution juridique du droit administratif français (2nd Partie).
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