La dérégulation ex ante des marchés de détail

365. La régulation des marchés de détail présente un caractère subsidiaire par rapport à la régu- lation des marchés de gros qui conduit à les déréguler ex ante dès que cela est possible (a). La re- commandation de 2007 a alors opéré une dérégulation ex ante de la quasi-totalité des marchés de détail de communications électroniques (b).

a. Le caractère subsidiaire de la régulation des marchés de détails 366. En ce qui concerne les marchés de détail, le droit communautaire prévoit que les marchés pertinents ex ante doivent être ainsi qualifiés942 _{dès lors que quatre critères sont remplis. Les trois}

premiers critères sont identiques aux critères fixés pour les marchés de gros, c'est-à-dire l’existence de barrières à l’entrée, l’absence d’évolution vers une situation de concurrence et l’incapacité du droit de la concurrence à remédier seul aux problèmes concurrentiels943_{. Le qua-}

940 _{Recommandation de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de ser-}

vices dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante con- formément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire com- mun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2003/311/CE.

941 _{Recommandation 2007/879 précitée.}

942 _{Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et les}

droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive "service univer- sel"), article 16§2.

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trième critère consiste à vérifier que les mesures prises en amont, c'est-à-dire la régulation des marchés de gros et les obligations de sélection et de présélection des opérateurs, ne suffisent pas à résoudre les problèmes de concurrence au niveau du marché de détail944_.

367. La régulation des marchés de détail présente donc un caractère subsidiaire par rapport à la régulation des marchés de gros945_{. Ce caractère subsidiaire va permettre au cadre réglementaire}

communautaire d’opérer en 2007 un très vaste mouvement de dérégulation des marchés de détail qui avaient été considérés comme pertinents ex ante dans la recommandation de 2003.

b. Le processus de dérégulation ex ante des marchés de détail

368. La recommandation de 2007 opère un mouvement très important de dérégulation ex ante des marchés de détail. En effet, tandis que sept marchés de détail avaient été considérés comme pertinents en 2003946_{, il n’en reste plus que deux, réunis au sein d’un seul et même marché, en}

2007947_{. Il existe donc bien ici un processus de dérégulation ex ante de la quasi-totalité des marchés}

de détail de communications électroniques. Encore faut-il noter que le maintien de la régulation

ex ante du marché de l’accès au réseau en position déterminée est moins lié à l’impossibilité de le

déréguler ex ante qu’à l’absence totale d’intérêt économique de ce marché pour les concurrents948_.

369. Tout d’abord, la Commission considère qu’il est possible de déréguler les marchés de la téléphonie fixe dans la mesure où les barrières à l’entrée sont levées grâce à la régulation au ni- veau du marché de gros et grâce aux obligations de sélection et de présélection du transporteur. Par ailleurs le marché tend vers une situation de concurrence effective, en témoigne le nombre croissant d’opérateurs alternatifs, et le seul droit de la concurrence devrait donc suffire pour ré- soudre les problèmes d’abus de position dominante949_{. Cette solution a été reprise par l’ARCEP à}

l’occasion du second cycle d’analyse des marchés pertinents de la téléphonie fixe950_.

944 _{Directive 2002/22 précitée.} 945 _{Ibid., § 26 de l’exposé des motifs.}

946 _{Marché n°1 : Accès au réseau téléphonique public en position déterminée pour la clientèle résidentielle. Marché}

n°2 : Accès au réseau téléphonique public en position déterminée pour la clientèle non résidentielle. Marché n°3 : Services téléphoniques locaux et/ou nationaux accessibles au public en position déterminée pour la clientèle résiden- tielle. Marché n°4 : Services téléphoniques internationaux accessibles au public en position déterminée pour la clien- tèle résidentielle. Marché n°5 : Services téléphoniques locaux et/ou nationaux accessibles au public en position dé- terminée pour la clientèle non résidentielle. Marché n°6 : Services téléphoniques internationaux accessibles au public en position déterminée pour la clientèle non résidentielle. Marché n°7 : Ensemble minimal de lignes louées.

947 _{Marché n°2 : marché de l’accès au réseau téléphonique public en position déterminée pour la clientèle résidentielle}

et non résidentielle. La Commission fait en effet valoir que dans la plupart des États membres les termes contractuels de l’accès ne sont pas substantiellement différents entre la clientèle résidentielle et la clientèle non résidentielle, les opérateurs ne faisant guère cette distinction eux-mêmes. Par ailleurs, les services utilisés sont similaires. V., Explana- tory note C(2007) 5406 précitée, p. 22.

948 _{Explanatory note C(2007) 5406 précitée, p. 28.} 949 _Ibid.

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370. Ensuite, il en de même du marché de l’ensemble minimal de lignes louées. Ce marché, auquel il est fait référence dans la directive service universel951_{, faisait dès 2002 l’objet de fortes}

évolutions techniques pouvant conduire à son fonctionnement concurrentiel952_{. Il a par la suite}

fait l’objet d’une dérégulation ex ante par la recommandation de 2007 au motif que la seule régula- tion du marché de gros des lignées louées suffisait à rendre le marché concurrentiel au regard notamment du développement de la concurrence par les infrastructures953_{, raisonnement qui a été}

confirmé récemment en droit interne954_.

371. En définitive, on constate bien, conformément au modèle théorique de l’économie des réseaux, une véritable dérégulation ex ante des marchés de détail au profit du droit commun de la concurrence. L’hypothèse du passage de la régulation ex ante à la régulation ex post semble par ailleurs confirmée, quoique dans une moindre mesure, s’agissant des marchés de gros.