La réception des hypothèses relatives à la distinction des régulations ex ante et ex post

451. L’Autorité de la concurrence tend par ailleurs à consacrer les hypothèses de l’économie des réseaux s’agissant de la distinction entre la régulation ex ante et la régulation ex post du point de vue de leurs objectifs (a) et de leurs méthodes (b) respectifs.

a. La réception des hypothèses relatives aux objectifs respectifs des régulations ex ante et ex post

452. D’une part, l’Autorité de la concurrence réalise une transcription des résultats de l’économie des réseaux s’agissant des objectifs respectifs des régulations ex ante et ex post.

Ainsi, selon les avis du Conseil de la concurrence, les autorités de régulation sectorielles ont pour objet, à la différence des autorités de concurrence, de rendre possible la concurrence d’un point de vue structurel en permettant, notamment par leurs pouvoirs en matière de fixation de prix, le développement par les infrastructures, dans les cas où les marchés continuent de pré-

1135 _{Cons. Conc., Avis n° 06-A-21 précité, § 11. Cependant, le Conseil pose quand même un certain nombre de ré-}

serves, en considérant comme nécessaire le maintien de la séparation comptable (§27) et en prévoyant la réserve des circonstances exceptionnelles (§30). Cf. Infra.

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senter des caractéristiques liées à la présence de monopoles naturels1136_.

Une telle solution est en parfait accord avec les résultats de l’économie des réseaux qui prévoient que la régulation ex ante a pour objectif d’ouvrir à la concurrence le secteur notamment par le biais de la concurrence par les infrastructures, à la différence de la régulation ex post qui se contente d’éviter les abus de comportement des opérateurs économiques.

b. La réception des hypothèses relatives aux méthodes respectives des régulations ex ante et ex post

453. D’autre part, l’Autorité de la concurrence réalise une transcription des résultats de l’économie des réseaux s’agissant des pouvoirs et méthodes respectifs des autorités de concur- rence et des autorités de régulation sectorielle.

En premier lieu, le Conseil de la concurrence a confirmé l’idée selon laquelle la régulation sectorielle pouvait être plus efficace que le droit commun de la concurrence en ce que celle-ci intervenait a priori et non a posteriori1137_{. En second lieu, il a confirmé l’idée selon laquelle les mo-}

dalités de l’intervention du Conseil de la concurrence, caractérisées par une intervention au coup par coup, ne permettaient pas d’assurer l’effectivité de la concurrence sur le marché aussi effica- cement que la régulation sectorielle1138_{. En troisième lieu, il a confirmé le principe selon lequel}

une des différences fondamentales entre le droit de la concurrence et le droit de la régulation sectorielle consiste en la faculté pour ce dernier d’agir directement sur les prix de l’accès aux élé- ments de réseaux1139_{. Or, cette faculté permet d’assurer l’effectivité de l’ouverture à la concur-}

rence du secteur en offrant aux opérateurs suffisamment de visibilité dans la mise en œuvre de leurs investissements1140_.

En somme, la doctrine de l’Autorité de la concurrence est tout à fait conforme du modèle de l’économie des réseaux s’agissant des méthodes respectives des régulations ex ante et ex post.

1136 _{Cons. Conc., Avis n° 05-A-10 précité, § 25. Le Conseil a considéré que les deux premiers critères de la détermi-}

nation d’un marché pertinent, la présence de barrières à l’entrée d’une part et l’absence de dynamique concurrentielle d’autre part, étaient « exigés en raison du caractère monopolistique des marchés concernés et de l’insuffisance de freins à l’exercice du

pouvoir de marché des opérateurs ». Cette solution fera l’objet d’une confirmation constante. Cf. Infra.

1137 _{Avis n° 05-A-09 du Conseil de la concurrence du 4 avril 2005 relatif à une demande d’avis de l’Autorité de régu-}

lation des télécommunications en application de l’article L. 37-1 du code des postes et communications électro- niques, portant sur l’analyse du marché de gros de l’accès et du départ d’appel sur les réseaux mobiles ouverts au public en France, § 68.

1138 _{Cons. Conc., Avis n° 05-A-05 précité, § 47. Le Conseil de la concurrence admet son inefficacité relative à per-}

mettre une concurrence effective sur le marché, dans la mesure où le marché de détail se caractérise par une multi- tude d’offres et de tarifs dont le caractère d’atteinte grave et immédiate à la concurrence, qu’il est nécessaire de quali- fier pour mettre en place des mesures conservatoires, serait difficile à prouver.

1139 _{Cons. Conc., Avis n° 05-A-10 précité. Pour l’autorité de concurrence, « lorsque l’orientation des prix vers les coûts n’est}

pas nécessaire à la promotion d’une concurrence non faussée sur d’autres marchés ou lorsque les conditions de marché ne permettent pas la fixation d’un prix concurrentiel, le choix d’un tel niveau de prix, parmi un ensemble de prix non excessifs, ne relève pas du rôle d’une autorité de concurrence » (§28), tandis que, « en revanche, les missions confiées par la loi à l’autorité de régulation sectorielle lui permet- tent de déterminer un prix non excessif, par référence à des objectifs spécifiques » (§ 29).

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454. En définitive, il résulte de l’ensemble des éléments qui précèdent que l’Autorité de la con- currence procède à une réception absolue de l’économie des réseaux par l’intermédiaire de la doc- trine qu’elle élabore pour les communications électroniques. Un tel résultat ne saurait surprendre. En effet, la logique de la théorie de l’économie des réseaux conduit à renforcer les pouvoirs de l’Autorité de la concurrence au détriment des autorités de régulation sectorielle. Celle-ci se situe donc dans une logique institutionnelle visant à renforcer son autorité.

L’autorité de régulation sectorielle défend au contraire des intérêts divergents. Cela ex- plique que si elle a d’abord repris à son compte le modèle de l’économie des réseaux, elle l’a ce- pendant abandonné progressivement à mesure que ses missions évoluaient.

B. La réception initiale de l’économie des réseaux par l’autorité de régulation des