B. Champ de la recherche
69. Ainsi, du fait de son objet, la présente recherche sera une étude de droit public interne et principalement de droit administratif Du fait de sa méthode, elle devra prendre en compte les
théories économiques qui traitent directement de la régulation.
b. Champ économique de la recherche
70. Aux États-Unis, le courant des théories économiques s’intéressant principalement au droit se nomme « Law & Economics »201. Cependant, contrairement à une hypothèse implicite très lar-
gement admise en France, ce courant de pensée ne se réduit en aucun cas à l’analyse économique du droit. Il s’agit au contraire d’un courant très hétérogène202. Dès lors, après avoir souligné le
malentendu existant en France autour du « Droit et Économie » (i), il faudra rendre compte des théories économiques retenues (ii) et des théories économiques exclues de la présente recherche, notamment la mal-nommée théorie de la régulation (iii).
i. La diversité méconnue du « Droit et Économie »
71. Il existe en France, et il faut immédiatement le souligner, un malentendu fondamental vis- à-vis du courant « Law&Economics », qui se cristallise jusque dans la traduction des concepts. Il y a en la matière un problème initial de mauvaise traduction, problème qui explique sans doute le maintien de ce malentendu sur le long terme et jusqu’aujourd’hui203.
199 V., parmi de nombreux autres exemples CANIVET G., « La pertinence de l’analyse économique du droit : le
point de vue du juge », op. cit., p. 23 ; Adde MACKAAY E., « Remarques introductives », op. cit., p. 2466 ; Adde PFERSMANN O., « Qu’entend-on exactement par l’expression ″concurrence des systèmes juridiques″ », in Cahiers de
méthodologie juridique, n° 22, L’analyse économique du droit autour d’Éjan Mackaay, 2008, p. 2602. V., pour une analyse cri-
tique, LAITHIER Y.-M., « Le droit comparé et l’efficacité économique », in S. Bollée, Y.-M., Laithier, C. Pérès (dirs.),
L’efficacité économique du droit, Paris, Economica, « Études juridiques », 2010, pp. 49-65.
200 Cf. Supra.
201 KIRAT T., Économie du droit, Paris, La découverte, « Repères », 1999, p. 11.
202 V., parmi de nombreux autres exemples MERCURO N., MEDEMA S., Economics and the Law. From Posner to Post-
Modernism, Princeton, Princeton University Press, 1997, p. ix ; Adde MACKAAY E., « Le juriste a-t-il le droit
d’ignorer l’économiste ? », in L’analyse économique du droit, impérialisme disciplinaire ou collaboration scientifique, RRJ, 1987, p. 421 ; Adde BERGEL J.-L., CHÉROT J.-Y., « Avant-propos », op. cit., p. 2455. V., pour une analyse historique de l’éclatement du courant « Droit et Économie » et sa pluralité actuelle, FEREY S., Une histoire de l’analyse économique du
droit. Calcul rationnel et interprétation du droit, Bruxelles, Bruylant, « Droit & Économie », 2008, pp. 239-277.
203 V., sur ce point KOUBI G., « Mots du droit et maux de l’économie : la déficience traductologique de la termino-
logie officielle », in C. Prebissy-Schnall, G. Guglielmi, G. Koubi, Droit et économie. Interférences et interactions. Etudes en
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En effet, les auteurs qui traduisent « Law&Economics » par « Droit et Économie »204 sont très
rares, alors même qu’il s’agit de la formulation correcte. La plupart d’entre eux, au contraire, tra- duisent « Law&Economics » par « analyse économique du droit » et considèrent les deux termes comme équivalents205. Or, il s’agit d’une erreur fondamentale en ce qu’elle réduit le courant « Droit et Éco-
nomie » à la seule « Economic analysis of law », que l’on peut effectivement traduire par « analyse écono- mique du droit ». Cependant, l’« Economic analysis of law » n’est qu’une des branches du courant « Law&Economics », parmi beaucoup d’autres, même si elle en constitue encore aujourd’hui la
branche dominante206. En somme, la doctrine française confond la partie et le tout207.
Il convient par conséquent de lever immédiatement toute ambiguïté sur ce point : le cou- rant « Droit et Économie » est un courant de pensée fondamentalement plus large que l’ « analyse
économique du droit »208. Il existe ainsi, en France, une erreur préjudiciable de conception à laquelle
la présente recherche cherchera à remédier209.
72. De ce point de vue, il est significatif de noter que le courant « Law&Economics » est bien plus ancien que l’avènement de l’analyse économique du droit210. Sans qu’il soit nécessaire ici de
revenir sur les rapports qu’ont toujours entretenus le droit et l’économie dans l’histoire211, il faut
noter que du point de vue scientifique, le courant « Droit et Économie » est issu de l’ancienne éco- nomie institutionnelle, que l’on qualifie aujourd’hui d’« Old Law&Economics »212, par opposition à
l’analyse économique du droit, qualifiée de « New Law&Economics » aux États-Unis213.
Cette théorie a connu son apogée dans les années 1930214 et c’est son auteur de référence,
204 COHEN-TANUGI L., « Droit civil contre common law : un faux débat », in F. Rouvillois (dir.), Le modèle juridique
français : un obstacle au développement économique ?, Paris, Dalloz, 2005, p. 25.
205 V., parmi de nombreux autres exemples MACKAAY E., ROUSSEAU S., Analyse économique du droit, op. cit., p. 6 ;
Adde DAINTITH T., « Problèmes et chances de l’analyse économique du droit en Europe », RIDE, 1991, p. 314 ; Adde FEREY S., Une histoire de l’analyse économique du droit. Calcul rationnel et interprétation du droit, op. cit., p. 3 ; Adde PÉ-
RÈS C., « Rapport introductif », op. cit., pp. 2-3 ; Adde LANNEAU R., Les fondements épistémologiques du mouvement Law
& Economics, op. cit., p. 9, qui décide d’utiliser l’expression analyse économique du droit de manière générique, à la
place de l’expression « Droit et Économie », admettant que l’utilisation d’un pluriel aurait été plus adaptée. Ce choix paraît pourtant peu pertinent car porteur d’une confusion que l’auteur de cette thèse ne semble pourtant pas faire, même s’il néglige dans ses développements les différences existant entre les théories.
206 HOVENKAMP H., « The First Great Law & Economics Movement », Stanford Law Review, vol. 42, 1990, p. 993. 207 DU MARAIS B., « Quand des juristes rencontrent des économistes », op. cit., p. 114.
208 ACKERMAN B. A., « Deux sortes de recherches en "Droit et économie" », in L’analyse économique du droit, impéria-
lisme disciplinaire ou collaboration scientifique, RRJ, 1987, p. 429 ; Adde CHÉROT J.-Y., « Trois thèses de l’analyse écono-
mique du droit. Quelques usages de l’approche économique des règles juridiques », in L’analyse économique du droit,
impérialisme disciplinaire ou collaboration scientifique, RRJ, 1987, p. 443 ; Adde DAINTITH T., « Problèmes et chances de
l’analyse économique du droit en Europe », article précité, p. 317 et pp. 332-333.
209 DEFFAINS B., FEREY S., « Théorie du droit et analyse économique », Droits, 2007, p. 225.
210 HOVENKAMP H., « The First Great Law & Economics Movement », article précité, pp. 993-1058 ; Adde KIRAT
T., « L’ordre concurrentiel au sein de la science juridique : l’analyse économique du droit », in L’ordre concurrentiel,
Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, Paris, Éditions Frison-Roche, 2003, p. 343 ; Adde DESCHAMPS M., MARTY
F., « L’analyse économique du droit est-elle une théorie scientifique du droit ? », op. cit., p. 2541.
211 Sur ce point, V., DESCAMPS O., « Brefs repères historiques sur la prise en compte de l’économie par le droit »,
in S. Bollée, Y.-M., Laithier, C. Pérès (dirs.), L’efficacité économique du droit, Paris, Economica, « Études juridiques »,
2010, pp. 23-39.
212 HOVENKAMP H., « The First Great Law & Economics Movement », article précité, pp. 993-1058. 213 MERCURO N., MEDEMA S., Economics and the Law. From Posner to Post-Modernism, op. cit., p. 51. 214 Ibid., pp. 101-102.
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J. R. Commons215, qui a le premier systématisé le concept de « Droit et Économie »216. Or, histori-
quement, l’économie institutionnelle était un courant progressiste, favorable à l’intervention de la réglementation pour augmenter la justice sociale217. Le concept central de cette théorie était en
effet le « legal-economic nexus », principe selon lequel les dimensions économique et juridique des phénomènes sociaux sont indissociables218. De ce point de vue, l’ancienne économie institution-
nelle était donc très éloignée de l’analyse économique du droit219.