Section I. La famille établie par le mariage
Paragraphe 1. Les conditions de fond
B. Les autres conditions de fond
1. Le sexe du mariage
68. S’agissant du sexe du mariage, il existe une grande diversité entre deux pays. En
France, depuis la loi du 17 mai 201370, le mariage est ouvert sans différence aux unions
de sexe différent et de même sexe en application du nouvel article 143 du Code civil. En Chine, le mariage homosexuel n’est pas encore reconnu.
Néanmoins, le succès du mariage pour tous, en France, n’est pas évident. Même après sa promulgation, les critiques résonnent encore. Ainsi, s’il s’avère nécessaire de rendre compte de la consécration du mariage homosexuel en France, il serait intéressant de connaître l’aptitude du législateur concernant cette question et de prévoir la perspective du mariage pour tous en Chine (i).
69. De surcroît, en l’absence de précisions dans le Code civil français comme dans le
droit chinois du mariage, la question du mariage transsexuel reste ouverte (ii).
i. Le succès du mariage pour tous en France et la perspective du mariage des personnes de même sexe en Chine
70. Comme nous venons de l’évoquer, la réussite du mariage pour tous, en France,
n’est pas une évidence. Avant l’ouverture du mariage homosexuel, de nombreux arrêts ont été tranchés en défaveur de ce type de mariage.
-54- Parmi ces jurisprudences, l’arrêt du TGI de Bordeaux du 27 juillet 2004 étant même allé jusqu’à la Cour de cassation le 13 mars 200771, est incontournable. À
l’occasion du mariage homosexuel célébré par le maire de la commune de Bègles, le juge a prononcé avec un ton déterminé, que « le mariage [était] l’union d’un homme et d’une femme ».
Cette solution a été entérinée par le Conseil constitutionnel, lors de sa saisine par voie de question prioritaire de constitutionnalité, le 28 janvier 2011 72 . La
constitutionnalité a été affirmée, car le jugement d’un tel arrêt était conforme aux dispositifs de la loi française. De plus, la liberté individuelle n’a pas été mise en cause par les dispositions contestées.
71. Après son investiture à l’élection présidentielle de 2012, François HOLLANDE
s’est engagé à ouvrir une réforme dont le but était d’assurer l'égalité des droits entre toutes et tous, quelle que soit l'orientation sexuelle. De ce fait, la question du mariage homosexuel a, à nouveau, été soulevée. Malgré les manifestations organisées par les opposants contre ce projet73, l’Assemblée Nationale a fini par l’adopter par 329 voix
contre 229 et 10 abstentions74. Par la suite, le Parlement a, lui aussi, adopté, par un vote
historique de l'Assemblée Nationale, un projet de loi ouvrant le mariage et l'adoption aux couples homosexuels le 24 avril 2013. Le texte a été voté par 331 voix pour, 225 contre et 10 abstentions. Selon l’opinion publique française, cette belle victoire mérite d’être applaudie.
L’article 143 du Code civil a ainsi été réécrit : « le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe. » Par ailleurs, au regard de l’article 21 de la loi du 17 mai 2013, « le mariage entre personnes de même sexe contracté avant
71 Cass. 1ère civ., 13 mars 2007, n° 05-16.627, FP-P+B+R+I, Stéphane C. et a. c/ Proc. gén. près CA Bordeaux :
JurisData n° 2007-037901, Dr. famille 2007, comm. 76, note Marc AZAVANT.
72 Cons. Const., QPC du 28 janvier 2011, Décision n°2010-92.
73 « La manifestation organisée à Paris le 18 novembre 2012, contre le projet de loi du mariage pour tous, avait
rassemblé entre 70.000 et 200.000 personnes ;
Le 13 janvier 2013, entre 340 000 manifestants, selon la police, et 1 000 000, selon les organisateurs, ont battu le pavé à Paris pour protester contre le mariage homosexuel que le gouvernement veut légaliser très prochainement. »
74 Les Echos. fr, Le mariage pour tous adopté par l'Assemblée nationale, 12 févr. 2013.
http://www.lesechos.fr/economie-politique/politique/actu/0202562388171-mariage-pour-tous-les-deputes-s- appretent-a-voter-la-premiere-reforme-societale-de-hollande-537719.php
-55- l'entrée en vigueur de la présente loi est reconnu, dans ses effets à l'égard des époux et des enfants, en France » sous réserve de respecter les conditions de fond.
72. L’ouverture du mariage aux homosexuels marque un véritable succès dans le
système français. Il s’agit d’une guerre tant juridique que sociologique, dans la mesure où le mariage homosexuel présente non seulement des unions de même sexe, sous la protection de la justice de manière plus étendue, mais il permet aussi aux homosexuels de s’identifier dans une société comme les hétérosexuels. Selon Agnès WALCH, « la célébration réintègre les homosexuels, leur histoire et leur amour dans la normalité. La République leur offre de redevenir des citoyens normaux et de se réconcilier de fait avec leur entourage » 75.
73. Pourtant, cette nouvelle loi renverse radicalement les traditions sociales. En effet,
la mère n’est pas forcément de sexe féminin et le père de sexe masculin. De surcroît, la définition de l’époux/épouse est remise en cause. D’après Irène THÉRY, « c’est un changement important de droit du mariage et de la filiation. Un changement, mais certainement pas la rupture sans précédent qu'on imagine, faute de percevoir l'enracinement historique de la réforme non seulement dans le changement des démocraties à l'égard de l'homosexualité, mais aussi dans l'évolution profonde qu'a connu tout notre droit de la parenté depuis deux siècles. » 76
De son côté, Tony ANATRELLA77 s’oppose à cette loi d’une manière plus
déterminée, énonçant que « la société ne se divise pas entre hétérosexuels et homosexuels, mais entre hommes et femmes, et jusqu’à présent, elle se structure autour de l’identité masculine et de l’identité féminine ». Il ajoute : « Nous risquons de fausser le sens de la filiation, […] la loi sur le "mariage pour tous" n’est pas un progrès mais une régression » 78.
75 Agnès WALCH, Agnès WALCH, où va le mariage, Fayard, 2013, p. 85.
76 Irène THÉRY, Mariage de même sexe et filiation : rupture anthropologique ou réforme de civilisation ? Dr.
famille 2013, dossier 17.
77 Prêtre catholique romain et psychothérapeute français.
78 Valeurs actuelles, Marier l’impossible, 17 janv. 2013.
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74. Malgré les censures et les doutes, le mariage homosexuel a connu un franc succès
depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013 : environ 7000 couples homosexuels se sont dit « oui » à la mairie79.
75. En ce qui concerne le mariage homosexuel en Chine, c’est l’esprit traditionnel
qui l’emporte. Les articles 5 et 6 du droit du mariage utilisent les termes de « la femme » et de « l’homme », encadrant les conditions de l’âge légal du mariage.
Après le succès de la loi du mariage pour les homosexuels en France, nous nous demandons ce qu’il en serait en Chine, si une telle loi était aujourd’hui votée.
76. Lorsque nous comparons les contextes juridiques des deux pays, en prenant en
considération les circonstances sociologiques, nous pensons que ce n’est pas le moment opportun d’ouvrir le mariage aux personnes de même sexe en Chine.
Comme expliqué plus haut, le mariage homosexuel en France a outrepassé nombre de censures et d’obstacles pour parvenir à sa promulgation. En dépit des résultats négatifs des jugements pendant un certain temps, les aspirations et la volonté des homosexuels français ont été entendues. Finalement, les actions abondantes sur ce sujet, ainsi que les manifestations ont poussé le législateur français à repenser la question du sexe concernant le mariage.
Par ailleurs, il est à noter que la création du régime du PACS constitue une stratégie appréciable. L’innovation de ce régime visait à affaiblir le débat sur le mariage homosexuel. En même temps, dans le contexte de la diminution du nombre de mariages, qualifiés d’archaïque, il est notable de constater que le PACS est révélateur de l’évolution du droit civil en France.
D’une part, le PACS atténue, en quelque sorte, les préjugés sur mariage homosexuel, par rapport à l’éthique française, son entrée en vigueur illustrant l’attitude favorable des Français au sujet de cette union. D’autre part, au cours de l’exécution du PACS, le législateur français a eu une idée plus concrète permettant d’introduire éventuellement le mariage des personnes de même sexe dans le Code civil.
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77. Ces deux éléments favorables au mariage homosexuel n’existent pas encore en
Chine.
D’un côté, à la différence de la réactivité des homosexuels français, les homosexuels chinois restent plutôt calmes, vivant dans la clandestinité malgré leur nombre croissant : Selon un reportage80, la Chine compterait quasiment 30 millions
d’homosexuels. De plus, aucune demande n’a été formée devant le juge afin de remettre en cause la condition du sexe.
Toutefois, quelques homosexuels manifestent pour faire valoir leurs droits, depuis ces dernières années : un couple de lesbiennes a célébré son union le 27 octobre 2012 dans la province d’Anhui81. En 2013, deux hommes âgés se sont unis à Pékin en dépit
des oppositions de leurs enfants respectifs82. Malgré tout, en Chine, les manifestations à
ce sujet sont plutôt symboliques, et demeurent moins agressives que celles des militants pour le mariage homosexuel en France.
D’un autre côté, sans une étape transitoire comme le PACS, le mariage homosexuel alourdirait l’organisation juridique, car l’ouverture du mariage pour tous est étroitement liée à la question de l’homoparentalité et de l’adoption.
En outre, contrairement à la plupart des Français, de nombreux Chinois restent encore sceptiques envers les homosexuels. Pour eux, l’homosexualité est toujours liée à des termes péjoratifs comme le « SIDA » et « l’anormalité ». Une autre raison expliquant l’hostilité des Chinois sur ce sujet est que la procréation occupe une place considérable dans la vie du couple qui est sous l’influence de l’ancienne philosophie familiale, alors que le mariage homosexuel met apparemment une entrave à la reproduction.
À notre avis, il est encore trop tôt pour parler de mariage homosexuel en Chine. Si l’on considère que, de la promulgation du PACS à l’ouverture du mariage homosexuel en France, 14 années se sont écoulées, aucun projet de loi en Chine n’a été formulé, et
80 Reportage du journal du GuangMing du 26 juin 2013
81 Le mariage des lesbiennes en Chine, Yangzi Presse ( 扬 子 晚 报 网 ), 28 févr. 2013.
http://www.yangtse.com/system/2013/02/28/016395486.shtml.
-58- l’aptitude du juge ne montre aucun signe favorable à ce type d’union. Pour l’instant, le plus important est de changer l’opinion erronée à propos des homosexuels. En même temps, il serait nécessaire de trouver des solutions afin de changer les mentalités publiques envers la procréation.
ii. Le mariage du transsexuel
78. La question du mariage du transsexuel se pose. Comme indiqué par Pierre
MURAT, « les progrès scientifiques, en révélant toute la complexité de la sexualité des personnes, ont rendu plus délicate l’appréciation de la différence de sexe entre les futurs conjoints » 83. Ce syndrome aurait pu demeurer une question purement médicale. Mais,
compte tenu de l'importance de l'état civil dans nos rapports sociaux, le droit a également été sollicité pour se prononcer sur le sujet du transsexualisme.
Les transsexuels se distinguent des homosexuels, ces derniers se différenciant par la formulation d’un choix personnel. Au contraire, les transsexuels subiraient un désordre de genre, s’identifiant mentalement à l’autre sexe avant toute opération.
Certains transsexuels choisissent de se faire opérer dans le but de respecter la cohérence de son physique avec son identité de genre. De ce fait, le transsexuel est capable de se marier avec une autre personne du même sexe avant toute intervention médicale, car la condition de fond du mariage est parfaitement respectée en Chine, comme elle l’était en France avant la loi du 17 mai 2013.
79. En effet, la question essentielle est de savoir si un transsexuel a la faculté de
modifier son sexe d’origine sur l’état civil, puisque l’agent a besoin de vérifier le respect de la condition de sexe en examinant l’état civil.
En Chine, au regard du règlement du livret de famille, la modification de sexe est admise. En vertu de l’article 27 du système d’organisation du livret de famille de
http://sh.sina.com.cn/citylink/jk/t_xa/2013-02-01/1342162749_3.html
-59- Shanghai, « les citoyens sont autorisés à modifier leur sexe avec une attestation médicale ».
En France, grâce à l’influence de la CEDH84 et des deux arrêts de la Cour de
cassation dans sa formation plénière en 199285, le juge a indiqué : « À la suite d’un
traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne qui présente le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d’origine et [elle] a pris une apparence physique la rapprochant de l’autre sexe, auquel correspond son comportement social ; le principe du respect dû à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l’apparence. Le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification.» 86
Compte tenu des avis de la Cour de cassation française et du règlement du livret de famille en Chine, nous nous apercevons que toutes les interventions artificielles créatrices et non révélatrices de sexe ne sont pas prises en compte comme cause afin de demander la modification de l’état civil. De ce fait, la majorité des transsexuels qui ne subissent pas d’opération à cause de la charge onéreuse qu’une telle action représente ou encore de la souffrance physique, ne sont pas permis de modifier le sexe d’origine.
80. En droit français, depuis la loi du 17 mai 2013, le mariage est également ouvert
aux personnes de même sexe. Ainsi, l’interdiction de la modification de sexe d’origine dans le cas où les transsexuels ne se font pas opérer n’est plus une entrave au mariage.
En Chine, l’autorisation du mariage entre transsexuels dont l’état civil montre au conjoint le sexe opposé ouvre effectivement une brèche importante quant à la prohibition du mariage homosexuel, même si elle ne touche qu’un petit nombre de personnes. Selon Francis CABALLERO, « dans ce cas, ils forment des couples qui ne sont hétérosexuels que sur papier » 87.
81. En comparant le régime du mariage transsexuel, le système français semble plus
favorable aux intérêts des transsexuels, ces derniers pouvant choisir d’accéder au
84 CEDH, 25 mars 1992, B.C. France, Série A n°232 ; l’arrêt GOODWIN.
85 Cass.ass.plén., 11 déc.1992, n° 91-11.900 et n° 91-12.373, René X, Marc X n°91-11.900, JCP.G 1993, II 21991,
note Gérard MEMETEAU.
-60- mariage sans être contraints de subir une opération ou de modifier l’état civil dès la légitimité du mariage homosexuel. En Chine, en revanche, le régime est plutôt réservé : ce n’est qu’à partir du moment où la rectification de l’état civil est autorisée, que le transsexuel peut épouser une personne de sexe physiologique opposé. Dans le cas contraire, le transsexuel n’a pas le droit de se marier avec une personne de même sexe que lui. De ce fait, la liberté du mariage est atteinte.
Nous pensons qu’il importerait de trouver une solution pour atténuer cette rigueur, car il est peu humain d’imposer au transsexuel une opération aussi lourde que celle-ci, dans le cas d’un mariage avec une personne de même sexe, d’autant plus qu’il peut souffrir physiologiquement.
Pourtant, au regard des circonstances juridiques, l’atténuation des conditions d’accès au mariage des transsexuels en Chine n’est pas évidente, puisqu’une telle autorisation risque d’ouvrir une brèche pour les homosexuels. Dans ce sens, la question du mariage transsexuel et celle du mariage homosexuel semblent liées. L’autorisation de ce dernier en France contribue à prévoir un régime du mariage transsexuel plus libre et plus souple, tandis que l’interdiction du mariage des personnes de même sexe restreint le régime du mariage transsexuel en Chine.