PREPONDERANCE DE LA SOURCE COUTUMIERE DANS LES STATUTS DES TPI

Lors de la rédaction des Statuts des tribunaux ad hoc, un soin particulier a été apporté à la mise en balance des sources du droit international compte tenu du mode autoritaire de création de ces juridictions. Le Conseil de sécurité des Nations Unies qui a imposé à la communauté internationale la création des TPI a voulu faire preuve d’une attitude irréprochable en ce qui concerne les règles de droit applicables et éviter toute contestation qui leur serait relative. Dans cet objectif, la source coutumière s’est imposée d’elle-même.

a) La coutume, source incontournable des règles applicables par le TPIY

Le Secrétaire général dans son rapport sur la création du TPIY considère que « l’application

du principe nullum crimen sine lege exige que le Tribunal international applique des règles du

droit international humanitaire qui font partie sans aucun doute possible du droit coutumier, de manière que le problème résultant du fait que certains Etats, mais non la totalité d’entre

eux, adhèrent à des conventions spécifiques ne se pose pas »¹⁹⁸. Ce rapport tend donc à

instaurer, dans le Statut du TPIY, une prépondérance de la source coutumière sur les autres sources du droit international.

197 ASCENSIO (H.), « La banalité des sources du droit international pénal par rapport aux sources du droit international général », Les sources du droit international pénal, Société de législation comparée, 2004, p. 409.

198

Rapport du Secrétaire général établi conformément au paragraphe 2 de la résolution 808 (1993) du Conseil de sécurité du 3 mai 1993 (S/ 25704), p. 10.

Même si le Secrétaire général constate que le « droit applicable se présente sous forme de

règles du droit conventionnel et de règles du droit coutumier »¹⁹⁹, il précise immédiatement

qu’ « une partie des grands principes du droit humanitaire conventionnel fait partie du droit

international coutumier »²⁰⁰ comme pour limiter la portée de sa propre référence au droit

conventionnel. Le droit conventionnel fait partie du droit applicable mais seulement dans la mesure où il est également coutumier. La coutume engloberait donc alors la source conventionnelle afin de rendre ses manifestations statutaires acceptables.

Cette tendance englobante de la source coutumière se manifeste également à l’égard du droit interne. Le Tribunal pourrait éventuellement selon certaines suggestions, appliquer le droit interne « dans la mesure où les règles du droit international humanitaire coutumier y sont

incorporées »²⁰¹. L’existence de la norme coutumière apparaît une fois encore comme

absolument essentielle.

Dans son rapport relatif à la création du TPIY, le Secrétaire général constate que « la partie du droit international humanitaire conventionnel qui est sans aucun doute devenue partie du droit international coutumier est le droit applicable aux conflits armés qui fait l’objet des instruments suivants : les Conventions de Genève du 12 août 1949 pour la protection des

victimes de la guerre, etc. »²⁰². L’article 2 du Statut du TPIY fournit une parfaite illustration

d’un droit qui est à la fois conventionnel et coutumier puisqu’il s’intitule « Infractions graves aux Conventions de Genève de 1949 ». De même l’article 4 du Statut relatif au génocide et intitulé « Génocide » reproduit les dispositions pertinentes de la Convention de 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide car cette convention « est considérée

aujourd’hui comme faisant partie du droit international coutumier »203

. La CIJ a en effet reconnu le caractère coutumier de cette convention dans son avis consultatif sur les réserves qui y avaient été formulées.

199 Ibid. 200 Ibid. 201 Ibid. p. 11. 202 Ibid. 203 Ibid. p. 13.

Le droit coutumier irrigue donc les articles relatifs à la compétence ratione materiae du Tribunal pour l’Ex-Yougoslavie. Déjà en 1992, Prosper Weil notait que la source coutumière

connaissait « un regain de vitalité, une nouvelle jeunesse, un second souffle »²⁰⁴.

Dans l’affaire Tadic, la Chambre d’appel du TPIY considère ainsi qu’en ce qui concerne le Statut, « it must be presumed that the Security Council, where it did not explicitly or implicitly depart from general rules of international law, intended to remain within the

confines of such rules »²⁰⁵.

Nous constatons toutefois qu’il existe des cas où le statut s’écarte du droit coutumier. Par exemple l’article 5 du statut du TPIY relatif au crime contre l’humanité énonce que « (l)e Tribunal international est habilité à juger les personnes présumées responsables des crimes

suivants lorsqu’ils ont été commis au cours d’un conflit armé, de caractère international ou

interne, et dirigés contre une population civile quelle qu’elle soit etc. (…) » alors que le droit international coutumier n’exige pas que le crime en question ait été commis lors d’un conflit armé²⁰⁶.

Pourtant, il est apparu assez rapidement que les articles des Statuts relatifs aux crimes allaient se révéler insuffisants pour mener à bien la mission des tribunaux. S’il fait une large place à la source coutumière, le Statut du TPIY renferme également des références au droit conventionnel.

L’article 2 du Statut du TPIY donne compétence au Tribunal pour poursuivre les personnes ayant commis ou donné l’ordre de commettre des infractions graves aux conventions de Genève du 12 août 1949. La doctrine était à l’époque divisée à propos de la mention des conventions de Genève dans les statuts des TPI. Cette question a été largement abordée lors des réunions du comité de réflexion sur la création d’un Tribunal Pénal International appelé à juger des crimes commis dans l’Ex-Yougoslavie.

204 WEIL (P.), « Le droit international en quête de son identité », RCADI 1992 VI, tome 237, p. 161.

205 Tadic, 15/07/99, Chambre d’appel, § 287.

206 « As stated above, it is open to the Security Council - subject to respect for peremptory norms of international law (jus cogens) - to adopt definitions of crimes in the Statute which deviate from customary international law », Tadic, 15/07/99, Chambre d’appel, § 298. « Les crimes contre l’humanité sont dirigés contre une population civile quelle qu’elle soit et sont interdits qu’ils aient ou non été commis au cours d’un conflit armé de caractère international ou de caractère interne » in Rapport du Secrétaire général établi conformément au paragraphe 2 de la résolution 808 (1993) du Conseil de sécurité du 3 mai 1993 (S/ 25704) p.14.

L’insertion explicite des Conventions de Genève dans le Statut du TPIY permettait de légitimer l’incrimination des crimes de guerre : « Le renvoi explicite à certaines conventions ajouterait à la simple énumération des crimes un élément supplémentaire de légitimité en ce

sens que les plus importantes d’entre elles sont largement ratifiées »²⁰⁷. En se référant

expressément aux Conventions de Genève, qui ont une valeur coutumière, les rédacteurs du Statut faisaient preuve d’une grande transparence vis-à-vis des Etats. On ne pouvait pas reprocher au Statut de créer des incriminations nouvelles. De plus, en agissant de la sorte, on

préservait également une règle fondamentale du droit pénal : nullum crimen sine lege.

Alain Pellet, s’il ne conteste pas le caractère coutumier des conventions de Genève, s’opposait quant à lui à l’introduction d’une référence explicite aux Conventions de Genève dans le Statut du TPIY. Le fait d’opérer un renvoi à des conventions préexistantes « risque d’occulter le fait, fondamental, que les crimes dont il s’agit sont punissables indépendamment de la

ratification par les Etats concernés de la convention en cause »²⁰⁸. Pour l’auteur, en visant les

Conventions de Genève « on affaiblit le caractère universel de l’infraction en laissant entendre que le traité crée le crime ; la conséquence logique en est que, sans convention, pas de

crime »²⁰⁹. La « conventionalisation » de l’incrimination constituerait dès lors un précédent

dangereux en faisant dépendre la poursuite des criminels de la ratification de tel ou de tel traité par l’Etat dont ils sont ressortissants. De plus, l’article 2 du statut du TPIY constituerait une régression par rapport à l’Accord de Londres de 1949 et à la proclamation de Tokyo de 1946 qui ne faisaient référence à aucun texte particulier.

Malgré l’ensemble de ces critiques, mention des conventions de Genève a bien été faite au sein des statuts des deux tribunaux pénaux internationaux créés par le Conseil de sécurité.

Le rapport du Secrétaire général réintroduit également du droit conventionnel en ce qui

concerne les droits de l’accusé²¹⁰ et la possibilité de faire appel d’une condamnation²¹¹ alors

207 Rapport de la commission Truche, p.17-18.

208 PELLET (A.), « Le Tribunal criminel international pour l’ex-Yougoslavie. Pouvre aux yeux ou avancée décisive ? » RGDIP 1994, p. 23.

209Ibid.

210 « Il va sans dire que le Tribunal international doit respecter pleinement les normes internationalement reconnues touchant les droits de l’accusé à toutes les phases de l’instance. De l’avis du Secrétaire général, les normes internationalement reconnues sont notamment énumérées à l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques », Ibid. p. 28.

211 « C’est un élément fondamental des droits civils et politiques qui a, notamment, été consacré par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques. C’est pourquoi le Secrétaire général propose d’organiser une Chambre de deuxième instance », Ibid. p. 31.

que le Secrétaire général y était particulièrement hostile comme nous l’avons vu plus haut à propos de la détermination des crimes entrant dans la compétence du Tribunal. Le droit conventionnel se voit donc accorder un rôle qui n’est pas négligeable dans les Statuts des TPI. L’article 15 du Statut en tant qu’il prévoit que « les juges du Tribunal international adopteront un règlement qui régira la phase préalable à l’audience, l’audience et les recours, la recevabilité des preuves, la protection des victimes et des témoins et d’autres questions appropriées » consacre le pouvoir des juges de créer le règlement auquel ils seront soumis. Les juges pénaux internationaux élaborent donc au fil des affaires qui leur sont soumises les règles de preuve et de procédure auxquelles ils devront se soumettre. Le Règlement de procédure et de preuve n’est donc pas un document figé, il est soumis à des perpétuelles modifications qui peuvent dans une certaine mesure, porter atteinte au principe de sécurité juridique.

Les juges sont donc, selon cet article, une source de droit. Les juges du TPIR jouissent comme ceux du TPIY d’un pouvoir normatif mais il semble plus réduit dès lors qu’en vertu de l’article 14 du Statut du TPIR, « (l)es juges du Tribunal international pour le Rwanda adopteront, aux fins de la procédure du Tribunal pour le Rwanda, le règlement du Tribunal international pour l’ex-Yougoslavie ». Ils conservent toutefois la possibilité d’y apporter des modifications.

Dans son rapport, le Secrétaire général des Nations Unies considère que « le principe non bis

in idem veut que nul ne soit jugé deux fois pour la même infraction »²¹². Nous trouvons donc

la première référence à une autre source du droit international public : les principes généraux de droit. Les articles relatifs à la procédure préparatoire, au procès et à la procédure postérieure au procès renferment eux aussi des principes de ce genre. Le Secrétaire général considère en effet que le droit de faire appel est « un élément fondamental des droits civils et

politiques »²¹³, c’est-à-dire un principe commun à l’ensemble des droits nationaux. En tout

état de cause, le principe général de droit nullum crimen sine lege irrigue l’ensemble du

Statut.

212

Ibid. p. 18.

b) Fin de l’orientation coutumière dans le Statut du TPIR

Dans le rapport relatif au statut du Tribunal pénal international pour le Rwanda, la question des sources du droit international n’est pas abordée de la même manière par le Secrétaire général.

Tout d’abord, le Secrétaire général note que « dans le statut du Tribunal international pour le Rwanda, le Conseil de sécurité est allé plus loin que dans celui du Tribunal pour l’Ex-Yougoslavie dans le choix du droit applicable et a inclus dans la compétence ratione materiae

des instruments qui n’étaient pas nécessairement considérés comme faisant partie du droit international coutumier ou dont la violation n’était pas nécessairement généralement

considérée comme engageant la responsabilité pénale individuelle de son auteur »²¹⁴. Le

Conseil de sécurité s’est donc, dans une certaine mesure, affranchi du droit coutumier.

En effet, le second Protocole additionnel aux Conventions de Genève relatif aux conflits armés internes qui n’est pas universellement ratifié et dont on peut douter qu’il revête un quelconque effet obligatoire vis-à-vis des Etats qui n’y sont pas parties, est au nombre des

dispositions dont le Tribunal aura à sanctionner les violations²¹⁵. De même, les violations de

l’article 3 commun sont érigées pour la première fois en crimes. Theodor Meron considère que l’introduction des violations du Protocole II et la criminalisation des violations de l’article

3 commun revêtent une importance normative considérable²¹⁶.

Passant d’une volonté très forte de ne se référer qu’au droit coutumier à une attitude beaucoup plus souple, le Conseil de sécurité permet ainsi de faire entrer dans la compétence du TPIR des instruments conventionnels « simples » c’est-à-dire ne jouissant pas concurremment d’une

valeur coutumière. La nécessité de faire respecter le principe nullum crimen sine lege a-t-elle

disparu ?

Compte tenu de la nature interne du conflit et du fait que le Rwanda ait ratifié en 1984 les protocoles additionnels aux Conventions de Genève, il est apparu que ce principe ne pouvait

214 Rapport présenté par le Secrétaire Général en application du paragraphe 5 de la résolution 955 (1994) du Conseil de sécurité du 13 février 1995 (S/1995/134), p. 3-4.

215

Voir article 4 du Statut du TPIR.

pas être violé par l’introduction du Protocole II de 1977 dans le Statut du Tribunal217

. Tel était pourtant également le cas de la Yougoslavie qui était à la fois partie aux Conventions de Genève et à leurs protocoles additionnels. Pourtant, dans son rapport de 1993, le Secrétaire général considérait, sans réellement expliquer sa position, que le Tribunal devait respecter le principe de légalité car cela semblait « particulièrement important dans le cas d’un tribunal international jugeant des personnes présumées responsables de violations graves du droit

international humanitaire »²¹⁸. C’est la nature internationale du Tribunal qui impliquait que

l’on ait recours à une grille des infractions acceptable pour l’ensemble des Etats. Si le Tribunal est international, les crimes qu’il réprime doivent être considérés par l’ensemble des Etats comme tels. Le recours au droit coutumier apparaissait dès lors nécessaire pour s’assurer de la diffusion de la prohibition.

Si c’est réellement la volonté de réprimer des infractions unanimement reconnues qui a dicté le large recours au droit coutumier dans le Statut du TPIY, on comprend difficilement pourquoi cette attitude n’a pas été suivie en ce qui concerne le TPIR. Ce tribunal est tout à fait comparable à son homologue yougoslave ; il a été crée de la même manière et a lui aussi pour mission de juger des personnes responsables de violations graves du droit international humanitaire. Le fait que les autorités rwandaises elles-mêmes aient sollicité la création d’une juridiction internationale pourrait expliquer en partie ce changement de position du Conseil de sécurité.

En 1993 lors de la création du TPIY, le Secrétaire général soutenait la nécessité d’utiliser les « règles du droit international humanitaire qui font partie sans aucun doute possible du droit

coutumier » afin de respecter le principe nullum crimen sine lege. C’est donc dans cette

optique la nécessité de respecter un principe général de droit tiré de la convergence des droits nationaux qui impliquait que l’on ait recours au droit coutumier plutôt qu’au droit conventionnel. Une considération de nature pénale - la nécessité que les personnes condamnées aient pu prévoir les conséquences de leurs actes - imposait donc au Conseil de sécurité de préférer la source coutumière. Le Secrétaire général a donc été dans un premier temps guidé par une volonté de protéger les droits des accusés. Il a donc élaboré autour de cet

217 « Because Rwanda is a party to both the Geneva Conventions and the Additional Protocols, the customary law character of common Article 3, which has been explicitly recognized by the International Court of Justice, and Protocol II is not an issue here » in MERON (T.), « International Criminalization or Internal Atrocities », AJIL 1995, n° 89, p. 561.

218

Rapport du Secrétaire général établi conformément au paragraphe 2 de la résolution 808 (1993) du Conseil de sécurité du 3 mai 1993 (S/ 25704), p.10.

objectif protecteur et conforme à de nombreux standards nationaux, un ordre de préférence entre les sources internationales. Un individu ne pourra ainsi pas être jugé pour une infraction qui n’est pas reconnue comme telle par l’ensemble des Etats.

Pourtant, en 1995, le Secrétaire général dans son rapport concernant la création du TPIR, ne semble plus suivre le même raisonnement. Son angle d’approche a changé. Alors qu’auparavant, il protégeait les garanties fondamentales grâce à la coutume internationale, il décide en 1995 de totalement évacuer ce type de considérations. Il faut bien admettre que faire respecter le principe de légalité par l’intermédiaire de normes coutumières n’était pas sans ambiguïtés du fait du caractère non écrit de la coutume internationale et partant, du lot

d’incertitudes qu’elle véhicule219. Les pénalistes sont en général défavorables à l’utilisation de

la coutume pour incriminer certains comportements précisément parce qu’elle apparaît comme un support normatif instable et fluctuant difficilement conciliable avec les exigences inhérentes à un procès pénal.

Le Secrétaire général constate comme un progrès le fait de faire référence dans le Statut du TPIR, en plus des prohibitions fermement établies en droit coutumier (génocide et crimes

contre l’humanité), aux violations d’instruments purement conventionnels220

. En agissant ainsi, le Conseil de sécurité a, dans un premier temps, momentanément diminué la priorité du droit coutumier en admettant qu’il n’était plus nécessaire de se référer exclusivement à lui, avant de la renforcer. En effet, en érigeant les violations de certains instruments

conventionnels en infractions internationales²²¹ le Conseil de sécurité contribue à développer

le droit international humanitaire coutumier. Il est aujourd’hui admis que les violations du protocole II font partie du droit coutumier.

Dans son rapport sur le Statut du TPIR, le Secrétaire général ne fait plus allusion au principe de légalité et se place ainsi dans une optique plus internationale. L’objectif du Conseil de

219

« Dans le domaine du droit international pénal, la coutume perturbe l’esprit des juristes encore davantage. Allusion est ici faite à l’épineux problème de l’aménagement, voire de la compatibilité, du principe de légalité avec les incertitudes et obscurités qui entourent la « découverte » des règles coutumières » in GRADONI (L.), « L’attestation du droit international pénal coutumier dans la jurisprudence du Tribunal pour l’Ex-Yougoslavie « régularités » et « règles » », Les sources du droit international pénal, Société de législation comparée, 2004, p. 25.

220 « Il convient de noter que, dans le statut du Tribunal international pour le Rwanda, le Conseil de sécurité est allé plus loin que dans celui du Tribunal pour l’Ex-Yougoslavie dans le choix du droit applicable (…) » in Rapport du Secrétaire général de 1995, p. 4.

sécurité n’est plus d’utiliser la théorie des sources pour permettre de faire respecter le principe

nullum crimen sine lege mais pour faire avancer le contenu des prohibitions admises en droit international humanitaire. Le Conseil de sécurité agit alors de manière militante et met la théorie des sources au service du droit international humanitaire. En rééquilibrant la donne, c’est-à-dire en introduisant du droit conventionnel dans le Statut du TPIR, le Conseil de sécurité fait indéniablement évoluer les mécanismes de répression des violations du droit humanitaire commises lors d’un conflit armé non international. Malgré tout, cette correction des forces en puissance ne sera que temporaire dès lors qu’en introduisant le second Protocole additionnel aux Conventions de Genève dans le Statut et en permettant ainsi au tribunal d’en

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