Les pouvoirs de l’entourage 157

82. Actuellement fondée sur l’art. 419 CO (à tort selon le Conseil fédéral)¹⁵⁸, la représentation par les proches, hors tout mandat ou pouvoir de la personne concernée, sera institutionnalisée, en tout cas s’agissant des conjoints et des partenaires enregistrés. Ceux-ci auront le droit, de par la loi (art. 374 ss nou-veaux) et pour autant qu’ils fassent ménage commun ou fournissent à l’inté-ressé une assistance personnelle régulière (lorsqu’il est placé dans un EMS par exemple), de procéder aux actes juridiques généralement nécessaires pour assurer les besoins de la personne concernée, pour administrer ses revenus et d’autres biens et pour ouvrir le courrier. Encore faut-il toutefois qu’il n’existe pas de mandat pour cause d’inaptitude ou de curatelle : ils l’emporteraient le cas échéant (cf. art. 374 al. 1 nouveau).

83. Ce droit n’a pas été étendu aux concubins, au motif qu’ils ne sont pas soumis aux mêmes devoirs (notamment d’assistance et d’information, cf.

art. 159 et 170 CC) que les conjoints ou partenaires enregistrés et ne forment pas une communauté juridiquement reconnue¹⁵⁹. Il leur appartiendra de recourir aux contrats, procurations et autres mandats pour cause d’inaptitude¹⁶⁰.

C. La curatelle

84. Le nouveau droit ne conserve qu’une mesure de protection, la cura-telle (art. 390 ss nouveaux). Celle-ci peut prendre la forme d’une curacura-telle de représentation/gestion (comp. art. 392/393 CC), d’une curatelle de coopération (comp. art. 395 al. 1 CC) ou encore d’une curatelle de portée générale (comp.

art. 369-372 CC). Il appartiendra à l’autorité de désigner clairement les pou-voirs conférés au curateur (principe du « sur-mesure ») et de décider pour chaque cercle de tâches s’il y a lieu ou non de priver la personne de sa capa-cité civile (les règles sur l’incapacapa-cité de discernement étant réservées)¹⁶¹.

157 Sur ces instruments : Stettler 2003 ; Meier Jusletter, ch. 57 ss.

158 Message Tutelle, 6647.

159 La conformité à la CEDH d’une différence de traitement instituée par la loi entre communautés

« institutionnalisées » (couples mariés ou partenarisés) et autres communautés a été confirmée par la CourEDH dans son arrêt Burden c. Royaume-Uni du 29 avril 2008 (Grande Chambre). L’ex-tension aux concubins a été rejetée par 99 voix contre 57 au Conseil national (BO 2008 N 1521).

160 Message Tutelle, 6648.

161 Cf. Message Tutelle, 6650 s., 6676 ss. Cf. aussi Häfeli, 9 ss ; Meier 2007 ; Meier 2003, 217 ss.

V. Conclusion

85. Le droit actuel offre déjà la possibilité de prendre des mesures pri-vées post-incapacité de discernement. En l’absence de moyens de contrôle, le respect du principe d’autonomie nous paraît toutefois problématique, même s’il n’est pas dans notre propos de jeter systématiquement le soupçon sur le proche ou le professionnel désigné par l’intéressé alors qu’il dispose encore de toutes ses facultés. L’état de faiblesse et l’impossibilité de surveiller et d’instruire le mandataire commandent selon nous, dans la logique du sys-tème tutélaire et quand bien même cela fait fi de l’autodétermination et de la confiance manifestées par l’intéressé, une intervention de l’autorité (interven-tion qui peut se limiter à confirmer le mandat en ques(interven-tion en mettant en place un système de contrôle).

86. Le droit nouveau améliore sans aucun doute la situation sous cet angle : il associe en effet respect de l’autonomie et cautèles (mieux que ne le faisait l’avant-projet). Encore faudra-t-il que l’autorité fasse preuve de « activité », ce qui n’est pas gagné d’avance, compte tenu de la surcharge qui sera la sienne avec un nouveau droit axé sur le sur-mesure et des compé-tences professionnelles qui resteront insatisfaisantes dans de nombreux can-tons tant que l’on n’obligera pas ceux-ci à se doter d’autorités judiciaires, si possible spécialisées (tribunaux de la famille).

87. Dans les modalités de détail, le chapitre consacré au mandat pour cause d’inaptitude nous paraît laisser beaucoup de questions sans réponse.

Une analyse dogmatique plus fouillée et en amont (s’agissant du rattache-ment de l’institution : mandat privé, exécution testarattache-mentaire, mesure tuté-laire) aurait peut-être permis de lui donner une meilleure assise. On a no-tamment peine à comprendre que les questions de l’application analogique de l’art. 396 al. 3 CO ou des autorisations tutélaires pour certains actes impor-tants ne soient pas expressément traitées par la nouvelle loi. On ne manquera pas de relever que l’un des « pères » du nouveau droit de protection de l’adulte a lui-même exprimé des doutes sur l’accueil que la pratique réservera aux nouveaux instruments proposés¹⁶².

Perte du discernement et planification du patrimoine – droit actuel et droit futur

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