Lösungsansätze A. Grundsätzliche Fragen

a. Abgrenzung Art. 122 f. ZGB und 124 ZGB

III.1. Mit Blick auf die grosse Anzahl Scheidungen pro Jahr macht es Sinn, in einer Vielzahl von Fällen eine Lösung zu haben, welche zu keinen Diskus-sionen Anlass gibt, das heisst bei denen das Gesetz genau vorschreibt, wie geteilt werden muss und weder die Parteien noch das Gericht einen Ermes-sensspielraum haben. Andererseits kann ohne jeden Zweifel das Bedürfnis nach Abweichungen bestehen. Sinnvoller Weise ist nach Kriterien zu suchen, in welchen Fällen eine hälftige Teilung ohne weitere Prüfung erfolgen kann und wo weitere Elemente eine Rolle spielen.

III.2. Eine weitere Prüfung ist sicher regelmässig dann notwendig, wenn bei einem Ehegatten bereits ein orsorgefall eingetreten ist. Ob eine hälftige Tei-lung zu erfolgen hat oder nicht, muss dann diese Prüfung ergeben. Dies hat verschiedene Gründe :

1. Der orsorgenehmer wird in der Regel schon aus rechtlichen (und nicht nur aus wirtschaftlichen) Gründen seine Altersvorsorge nicht mehr weiter aufbauen können. Er wird überdies häufig auch nicht mehr sein Einkom-men durch Arbeitserwerb verbessern können. Er ist regelmässig auf die Leistungen der orsorge für seinen Unterhalt unmittelbar angewiesen.

2. Die Vorsorgeverhältnisse beim Vorsorgenehmer können höchst unterschiedlich sein. Es kann eine Pensionierung oder eine vollständige Invalidisierung erfolgt sein. Es kann sich aber auch um eine Teilpensionierung oder Teil-invalidisierung handeln, so dass eine weitere Erwerbstätigkeit besteht und auch noch weitere orsorgeguthaben vorhanden sind.

3. Die Vorsorgesituation des anderen Ehegatten kann höchst unterschiedlich sein.

Bei ihm kann auch schon ein orsorgefall eingetreten sein oder auch nicht. Die orsorgelage ist regelmässig auch vollständig unterschiedlich, je nachdem ob beim hauptverdienenden Ehegatten oder beim blossen

Zuverdiener der orsorgefall eingetreten ist. Schliesslich kommt es auch auf die Familienstruktur an : Handelt es sich um eine Einverdiener-, Doppelverdiener- oder Zuverdienerehe ?

III.3. Weitere Prüfungen sind sicher auch dann angebracht, wenn die Pensionskasse eines Ehegatten nicht dem FZG untersteht⁴⁰ oder jedenfalls dieses nur analog anwendbar⁴¹ ist. Diesfalls ist eine hälftige Teilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistung nicht ohne Weiteres möglich, weil auf eines der orsorgeverhältnisse das FZG nicht so anwendbar ist, dass nach einheitlichen Regeln die Austrittsleistung berechnet werden könnte. Es lie-gen somit nicht Grössen für die Berechnung vor, welche zusammengerechnet und durch zwei geteilt werden könnten, ohne nicht dadurch Ungleichheiten zu schaffen.

III.4. In all jenen Fällen (ungefähr 16 000 Scheidungen pro Jahr⁴²), in denen bei keinem Ehegatten ein orsorgefall eingetreten ist und entweder nur einer überhaupt über eine Berufliche orsorge verfügt oder beide ausschliesslich orsorgen haben, die dem FZG unterstehen, rechtfertigt es sich, Diskussi-onen über die Teilung grundsätzlich auszuschliessen und – klar definierte Ausnahmefälle ausgenommen – eine mathematisch hälftige Teilung vorzu-nehmen. Richtigerweise ist allerdings der Zeitpunkt, der für die Berechnung massgeblich sein soll, zu flexibilisieren. Dieses orgehen entspricht offenbar auch heute der Praxis. Wird doch nach der Studie Baumann/Lauterburg in ca. 14 700 Scheidungen pro Jahr⁴³ eine genau hälftige Teilung der auf einen bestimmten Stichtag berechneten, während der Ehe erworbenen Austritts-leistungen der Ehegatten vorgenommen. Nach den Zahlen von Baumann/

Lauterburg weichen offenbar die Ehegatten nur in 1300 Scheidungen pro Jahr von der hälftigen Teilung ab oder die Berechnung ist unklar. Das sind bei 20 000 Scheidungen nur 6,5% ! Eine Ausdehnung des gerichtlichen Ermes-sens auf alle 16 000 Fälle hätte eine erhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge.

Zudem wäre eine halbwegs einheitliche Anwendung des orsorgeausgleichs in der Schweiz kaum mehr gewährleistet.

III.5. on daher scheint das geltende Scheidungsrecht mit seiner Unterschei-dung von Art. 122 f. ZGB einerseits und Art. 124 ZGB andererseits eine auch aus praktischer Sicht sinnvolle Unterscheidung getroffen zu haben, welche beibehalten werden sollte. Insofern kann auch der geltende Art. 122 ZGB un-verändert übernommen werden.

40 Z.B. ausländische Pensionskassen oder „préretraite“ (vgl. dazu BGE 134 III 102).

41 Z.B. Ruhegehaltsordnungen.

42 Vgl. vorn Rz. II.6.

Revisionsbedarf beim orsorgeausgleich III.6. Die Abgrenzung dieser beiden Fälle wirft im Einzelfall eine Vielzahl von Fragen auf. Namentlich ist es nicht einfach, in allgemeiner Weise festzuhal-ten, in welchem genauen Zeitpunkt der orsorgefall als eingetreten angese-hen werden muss. Je nach Art des orsorgefalles gelten im Obligatorium und im Überobligatorium unterschiedliche Regeln. Eine einheitliche gesetzgebe-rische Lösung ist aber m.E. nicht möglich, wenn man dafür nicht geradezu ein Spezialgesetz schaffen will. Eventuell lässt sich auf erordnungsstufe eine Klärung herbeiführen. M.E. genügt es aber auch, wenn hier die Recht-sprechung Klarheit schafft. Das Bundesgericht hat auch schon einige wesent-lichen Fragen geklärt.

III.7. Ist bei einem Ehegatten ein Vorsorgefall bereits vor der Heirat einge-treten, so ist Art. 122 ZGB anwendbar, nicht Art. 124 ZGB⁴⁴. Die vorsorge-rechtlichen Ansprüche sind vollständig vor der Heirat erworben und damit ohnehin nicht zu teilen. Es steht damit nichts im Wege, die anderen, während der Ehe erworbenen Ansprüche nach Art. 122 ZGB hälftig zu teilen. Diese Rechtsprechung sollte allerdings kritisch hinterfragt werden.

III.8. Tritt ein Vorsorgefall ein, nachdem das Scheidungsurteil im Scheidungs-punkt rechtskräftig geworden ist, bevor aber das erfahren der Teilung der orsorge abgeschlossen ist, so bleibt Art. 122 ZGB anwendbar⁴⁵. Die nach der Scheidung erfolgten Ereignisse können an der Rechtslage nichts mehr ändern. Anders sieht es aus, wenn der orsorgefall noch vor Rechtskraft des Scheidungsurteils im Scheidungspunkt eingetreten ist. Diesfalls kann Art. 122 ZGB nicht mehr zur Anwendung gelangen. ielmehr ist nach Art. 124 ZGB vorzugehen, selbst wenn die Tatsache, dass ein orsorgefall eingetreten ist, erst im Nachhinein bekannt wird⁴⁶. Dabei ist zu beachten, dass der Rentenanspruch in der obligatorischen Beruflichen orsorge grund-sätzlich gleichzeitig entsteht wie der Anspruch auf eine I-Rente der Ersten Säule⁴⁷. Entsprechend hat das ersicherungsgericht in einem solchen Fall auf das Begehren um Berechnung der Teilung nicht einzutreten. Demgegenü-ber ist das erfahren zu sistieren, wenn vor Rechtskraft des Scheidungsur-teils der orsorgefall Invalidität eingetreten sein könnte, die entsprechenden Abklärungen der ersicherungen aber im Zeitpunkt, in dem das ersi-cherungsgericht den zu teilenden Betrag festzulegen hat, noch nicht abge- schlossen sind⁴⁸.

44 BGer vom 27.10.2006, 5C.176/2006.

45 BGE 132 III 401 ff.

46 BGer vom 21.3.2007, B 104/2005, E. 5.

47 BGer vom 21.3.2007, B 104/2005, E. 5.1.

48 BGer vom 7.5.2007, B 107/2006.

III.9. erlässt indessen der ersicherte die Schweiz endgültig⁴⁹, nimmt er eine selbständige Erwerbstätigkeit auf oder ist die Freizügigkeitsleistung ge-ringfügig, so kann auch eine Barauszahlung verlangt werden⁵⁰. Diese führt zu einer erminderung der Austrittsleistung im späteren Scheidungsfall. Sie schmälert damit den Anspruch des Ehegatten nach Art. 122 ZGB. orsor-gerechtlich hat es damit sein Bewenden⁵¹. Der Ausgleich findet hier gütrechtlich statt. Der orsorgenehmer kann über die mit der Barauszahlung er-haltenen ermögenswerte frei verfügen. Im ordentlichen Güterstand bilden sie Errungenschaft⁵² und sind damit grundsätzlich bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung in die orschlagsteilung einzubeziehen.

III.10. Die Barauszahlung bezweckt nun allerdings nicht die entspre-chenden Kapitalien der Altersvorsorge zu entziehen. Die Barauszahlung ist in Bezug auf den orsorgenehmer, der eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, und jenem, der die Schweiz endgültig verlässt, hauptsächlich deshalb zugelassen worden, weil die Zweite Säule in diesen Fällen häufig keine angemessene Form der Altersvorsorge mehr darstellt. Es sollte dem orsorgenehmer die Möglichkeit gegeben werden, diese ermögenswerte in einer den erhältnissen angepassteren Weise zu verwenden. Der Zweck bleibt aber – auch wenn keine Bindung mehr vorliegt – voll und ganz beste-hen. Aus diesem Grund gelangt auch immer noch Art. 207 Abs. 2 ZGB⁵³ beim ordentlichen Güterstand und Art. 237 ZGB⁵⁴ bei der Gütergemeinschaft zur Anwendung⁵⁵. Das Kapital ist bei Auflösung des Güterstandes dem Eigen-gut zuzuweisen, so dass es für die orschlagsteilung nicht zur erfügung steht. Diesfalls werden die der orsorge dienenden Beträge somit weder nach Art. 122 ZGB noch nach Güterrecht geteilt. Das gilt auch, wenn die Ehegat-ten der Gütertrennung unterstehen. Es ist deshalb Art. 124 ZGB anwendbar⁵⁶. Der Ehegatte, der die Barauszahlung erhalten hat, schuldet seinem Partner nach dieser Bestimmung eine angemessene Entschädigung⁵⁷. Das gilt aller-dings nur für Barauszahlungen während der Ehe. Erfolgte die Auszahlung vor

49 Ausnahmen bestehen auf Grund der Bilateralen Verträge bei der Wohnsitznahme in Europa.

50 Art. 5 FZG.

51 Art. 22 Abs. 2 am Ende FZG ; BBl 1996 I 108.

52 Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB ; Hausheer / Reusser / Geiser, Berner Kommentar, N 53 f. zu Art. 197 ZGB.

53 Hausheer / Reusser / Geiser, Berner Kommentar, N 33 zu Art. 207 ZGB.

54 Hausheer / Reusser / Geiser, Berner Kommentar, N 15 zu Art. 237 ZGB.

55 BGE 127 III 438 ; 123 III 290 f. ; 118 II 389 f. ; Deschenaux / Steinauer / Baddeley, Rz. 1086.

56 BGE 129 V 252.

57 BGE 127 III 438 f. ; 128 V 45 ; Geiser, Scheidungsrecht, Rz. 2.51 ; Hausheer /Reusser / Geiser, N 33 zu Art. 207 ZGB ; Trigo Trindade, S. 489 ; Baumann / Lauterburg, FamPra 2000, S. 213 ;

Revisionsbedarf beim orsorgeausgleich der Heirat, so wäre der entsprechende Betrag in der Scheidung auch nicht zu teilen gewesen, wenn er nicht bar ausbezahlt worden wäre.

III.11. In ein und demselben Fall kann immer nur entweder Art. 122 oder Art. 124 ZGB zur Anwendung gelangen. Eine Anwendung von beiden Bestim-mungen nebeneinander ist demgegenüber ausgeschlossen. Entsprechend führt jede Barauszahlung dazu, dass sich der orsorgeausgleich im konkreten Fall nach Art. 124 und nicht nach Art. 122 ZGB richtet⁵⁸. Das scheint allerdings die sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Bundesgerichts (ehemals EG) nicht immer erfasst zu haben, so dass hin und wieder die Art. 122 und 124 ZGB in einem Fall nebeneinander zur Anwendung gelangten⁵⁹. Damit wird aber der Grundgedanke der Regelung beim orsorgeausgleich ver-kannt. Eine strenge hälftige Teilung nach Art. 122 ZGB rechtfertigt sich nur, wenn auf beiden Seiten alle orsorgeguthaben einbezogen werden können und sich auf gleiche Weise berechnen lassen. Sind auf einer Seite auch or-sorgewerte zu beachten, welche nicht in die Teilung einbezogen werden kön-nen oder nicht auf die von Art. 122 ZGB vorgegebekön-nen Weise berechenbar sind, muss eine differenziertere Betrachtungsweise Platz greifen. Diese ist in Art. 124 ZGB vorgesehen.

III.12. Vorbezüge für Wohneigentum sind demgegenüber immer noch als ge-bunden zu betrachten und hindern damit eine Teilung nach Art. 122 ZGB nicht. Sie sind entsprechend auch in die Berechnung einzubeziehen.⁶⁰ Das ist aber dann nicht mehr möglich, wenn sie nicht mehr vorhanden sind, weil das Grundstück ohne angemessenen Erlös veräussert worden ist. Konse-quenter Weise müsste dann eigentlich für den orsorgeausgleich jene Re-gel greifen, welche für die Barauszahlungen gilt. Der Ehegatte hat über die Wohneigentumsförderung Mittel erhalten, welche inzwischen verflüssigt und verbraucht worden sind, wie bei einer Barauszahlung. Das müsste zur Anwendung von Art. 124 statt Art. 122 ZGB führen. Das Bundesgericht hat diesen Zusammenhang allerdings nicht erkannt⁶¹.

b. Flexibilisierung ?

III.13. Das Gesetz regelt in Art. 123 ZGB, unter welchen oraussetzungen ein Ehegatte auf Ansprüche aus dem orsorgeausgleich verzichten und wann dem Berechtigten der Anspruch verweigert werden kann. Hier sind die Forderungen widersprüchlich. Während in der Nationalfondsstudie von

58 BGE 127 III 437.

59 BGE 129 V 252 ff.

60 Art. 30c Abs. 6 BVG ; Art. 331e Abs. 6 OR.

61 BGE 132 V 332 ff.

Baumann und Lauterburg und in den orstössen Thanai und Sommaruga eine striktere Handhabung der hälftigen Teilung gefordert wird, wünschen Anwälte und Richter zum Teil eine grössere Flexibilität. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass es sich dabei um eine politische Frage handelt, bei der die Rechtswissenschaft wenig zur Klärung beitragen kann. Zu beach-ten ist allerdings, dass die Erfahrungen der Gerichte und der Anwaltschaft in diesem Zusammenhang mit einer gewissen orsicht zu geniessen sind.

Eine erhöhte Flexibilität mag es vereinfachen, zu einer Lösung zu gelangen, welche die Gerichte und die Anwälte befriedigt. Ob dies aber auch länger-fristig für die jeweilige Partei sinnvoll ist, bleibt eine andere Frage. Sie könnte nur mit statistischen Erhebungen beantwortet werden. Diese Unterlagen feh-len aber und können teilweise auch gar noch nicht bestehen, weil Langzeit-untersuchungen notwendig wären. Es macht aber sehr wohl Sinn, dass sich der Gesetzgeber der Frage annimmt.

III.14. In diesem Zusammenhang wird auch zu prüfen sein, ob eine über-hälftige Teilung zugelassen werden soll. om Ziel, welches die erfassung der Beruflichen orsorge zugedacht hat, dürfte jedenfalls eine Flexibilisierung in diese Richtung nur unter eng umschriebenen oraussetzungen möglich sein.