Comment favoriser au maximum le conjoint survivant ?

Dans le document La planification du patrimoine : Journée de droit civil 2008 en l'honneur du professeur Andreas Bucher (Page 126-136)

Cette demande est extrêmement fréquente. En effet, même si les mariages sont de plus en plus brefs, il reste sans doute naturel qu’un couple songe prioritairement à lui, et cela d’autant plus que son patrimoine cumulé suffira souvent à peine pour assurer ses propres besoins quand on tient compte des charges qui l’attendent (y compris l’impôt et surtout les coûts considérables d’une possible fin de vie en institution). Les générations suivantes peuvent donc bien attendre !

Je partirai de l’hypothèse d’un couple marié, avec enfants3 – mais il va de soi que les remarques valables pour les époux s’appliquent, mutatis mutandis, aux partenaires homosexuels enregistrés.

Si la fortune du couple est constituée largement (voire exclusivement) d’ac-quêts – comme la chose est de plus en plus fréquente –, c’est paradoxalement moins dans le droit successoral que dans le droit matrimonial que les époux trouveront les plus sûrs moyens de se favoriser au décès. Ils auront en effet tout avantage à se soumettre au régime de la participation aux acquêts, le-quel répartit le bénéfice final des acquêts par moitiés entre les époux, indé-pendamment de la contribution de chacun à la création de cette richesse4. Si les conjoints avaient préalablement adopté un autre régime matrimonial, ils

3 Si le couple n’avait pas de descendant, la situation serait plus simple, les droits réciproques des époux étant alors plus importants et la marge de manœuvre, plus grande.

4 Le régime de participation aux acquêts (en simplifiant) offre les attraits de la séparation de biens pendant le mariage et, à la fin de celui-ci, se rapproche économiquement de la communauté réduite aux acquêts, mais sans les inconvénients liés à ces deux régimes ; c’est donc un compro-mis adroit, d’ailleurs très souvent adopté par les jeunes mariés – ou plus exactement maintenu par eux, lorsqu’ils en ont compris la portée. La répartition légale par moitiés du bénéfice des acquêts (art. 215 al. 1 CC) ne sera cependant favorable au conjoint survivant que si ce dernier

Successions : questions choisies pourraient donc revenir à la participation aux acquêts, comme notre droit le permet librement, en prévoyant alors un effet rétroactif à leur (nouveau) contrat de mariage, puisque l’idée est précisément que la totalité des acquêts accumulés pendant le mariage soit finalement partagée (et non pas seulement ceux économisés depuis la signature du nouveau contrat).

Mais les conjoints pourront surtout aller au-delà de la simple soumission à la participation aux acquêts. Puisqu’ils veulent se favoriser autant que pos-sible, ils conviendront que les bénéfices des acquêts, au lieu de se partager par moitiés, reviendront intégralement au survivant des deux époux (comme le permet l’art. 216 al. 1 du code civil) : ainsi tous les acquêts (positifs) accumulés pendant le mariage reviendront en pleine propriété au seul conjoint survi-vant. Dans le cas, qui n’est pas rare, où la fortune conjugale ne consiste qu’en acquêts, une telle disposition revient à attribuer tout le patrimoine conjugal au seul conjoint survivant, si bien que, la fortune du défunt étant alors prati-quement réduite à zéro, il n’y aura tout simplement plus de succession !

Ce résultat est raide, et ne peut donc être imposé qu’aux enfants communs du couple et à leurs descendants (c’est l’art. 216 al. 2). En présence d’enfants d’autre(s) lit(s), il conviendra donc de procéder différemment, par exemple (si la chose est possible) par le biais d’un pacte successoral – j’y reviendrai5.

Cette modification conventionnelle de la répartition du bénéfice des ac-quêts peut non seulement favoriser massivement le conjoint survivant, mais elle n’entraîne pas de changement dans la fiscalité annuelle des époux de leur vivant, et, au moment du décès, elle ne provoque pas d’impôt successoral (puisqu’en droit genevois actuel les attributions entre époux échappent à cet impôt6).

Quelques bémols cependant :

– d’abord – on l’a dit – cette solution suppose que les enfants du couple soient des enfants communs, et elle n’aura d’intérêt que si le patrimoine conjugal consiste en acquêts (pour une part au moins significative) ; – en outre, si les époux bénéficient d’une imposition sur la dépense (dite

« au forfait »), l’attribution au conjoint survivant au-delà de sa part légale

5 Si, en plus des acquêts, le couple possède des biens propres, peut-être pourra-t-il en profiter pour modifier la règle dispositive qui prévoit que les revenus des biens propres deviennent des acquêts (art. 197 al. 2 ch. 4 CC). En effet, si cette disposition est logique, elle est source d’infi-nies complications et difficultés lors de la liquidation du régime – qu’on songe par exemple à un compte-titres hérité, dont les revenus n’ont pas été systématiquement distraits et se sont donc mêlés aux avoirs du compte et en particulier aux plus-values résultant de la vente de titres : dé-lice pour les commentateurs mais casse-tête pour les intéressés ! Certes, en décidant que les re-venus de tels biens propres resteront des propres (comme le permet l’art. 199 al. 2 CC), les époux réduisent la masse des acquêts, mais ils clarifieront leurs relations économiques et simplifieront sans doute la liquidation du régime. Cet aménagement pourra donc régulièrement être conseillé au passage.

6 Art. 6A al. 1 let. b de la Loi (genevoise) sur les droits de succession (LDS).

(d’une moitié des acquêts) restera soumise à l’impôt successoral genevois (à un taux d’imposition plafonnant à 6%) ; autrement dit, la modification de la répartition du bénéfice ne permet pas d’échapper aux droits de succession7.

Mais cette solution matrimoniale présente de grands avantages : elle est simple, elle est efficace, elle est contractuelle – et ne pourra donc pas être modifiée unilatéralement par un époux à l’insu de l’autre. En plus, la doc-trine majoritaire l’interprète comme une disposition entre vifs (la dernière de toutes), si bien qu’en cas de réduction successorale elle passe après les dispo-sitions pour cause de mort, ce qui est, ma foi, un petit avantage procédural qui peut se révéler intéressant8.

Cependant, si le patrimoine conjugal est aussi – voire surtout – formé de biens propres, la portée du régime matrimonial s’amenuise et c’est alors plutôt – ou aussi – dans le droit successoral qu’on recherchera les moyens de se favoriser mutuellement.

En présence d’enfants – notre hypothèse de base – on connaît la règle : après liquidation du régime matrimonial, le conjoint survivant reçoit une moitié de la succession, l’autre moitié revenant aux enfants. Pour se favori-ser, les époux ne pourront s’attribuer qu’un peu davantage (étant donné la réserve sévère des descendants) et, au résultat, ce n’est qu’à raison d’un hui-tième supplémentaire de la succession qu’ils pourront se favoriser, soit au total 5/8 (au lieu des 4/8légaux) – huitième qui s’ajoute aux droits résultant du régime matrimonial.

On peut améliorer la chose en combinant cette attribution chiffrée (de 5/8) avec une règle de partage. Il ne faut en effet jamais oublier qu’une succession n’est pas seulement une masse théorique (divisible en quarts, huitièmes etc.), mais qu’il s’agit surtout d’un patrimoine concret, fait d’objets matériels, dont certains n’ont de valeur que sentimentale, d’autres sont aisément réalisables (comme des avoirs bancaires), et d’autres encore consistent peut-être en im-meubles que personne ne songe à vendre mais plutôt à habiter, sans compter (plus rarement certes) une entreprise ou d’autres biens dont les caractéris-tiques particulières nécessiteront un traitement ad hoc. Bref, une succession n’est pas qu’un tas de chiffres, et la règle de partage en tient compte préci-sément. Elle permet par exemple de prescrire que, dans la part du conjoint survivant, doit prioritairement rentrer tel ou tel bien, comme un compte

ban-7 Art. 1er al. 2 let. b et 6A al. 2 LDS.

8 Pour un récent tour de la question, voir Alexandra Rumo-Jungo, « Die Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten als Rechtsgeschäft unter Lebenden : eine Qualifikation mit

weitrei-Successions : questions choisies caire (si l’on veut assurer son train de vie) ou au contraire le domicile conjugal (si ses revenus sont suffisants mais qu’il tienne à pouvoir librement disposer de l’immeuble). Trop souvent négligée, la règle de partage sera d’un grand se-cours, notamment combinée avec une attribution proportionnelle maximale (les 5/8en pleine propriété).

Evidemment, chaque fois que, grâce aux dispositions matrimoniales et suc-cessorales, le conjoint survivant (ou un descendant) reçoit des biens en pleine propriété, il pourra ensuite en disposer librement. C’est l’avantage, mais c’est aussi le revers de la médaille – et c’est le risque :

– Peut-être le conjoint perdra-t-il ensuite sa capacité de discernement ? Peut-être devra-t-il être hospitalisé ou se retirer dans un établissement médico-social dont le coût fera fondre le patrimoine conjugal ? Peut-être encore le survivant se remariera-t-il, bouleversant alors une bonne part des plans initiaux ? Peut-être aura-t-il même de nouveaux enfants ? – Du côté des descendants, on rencontre des enfants dépensiers, dont on

peut redouter qu’ils dilapident immédiatement tout ce qu’ils auraient hérité ; ou des enfants jeunes encore, trop jeunes, de sorte qu’on ignore évidemment si, dès leurs 18 ans révolus, ils sauront garder la tête froide et gérer raisonnablement leur héritage.

Bref, tout cela9 nous amène à envisager un scénario où les descendants acquièrent immédiatement la substance de la succession, mais où le conjoint en conserve la maîtrise et les revenus : c’est l’usufruit. Je ne débattrai pas de ses caractéristiques sous l’angle des droits réels – ce qui nous entraînerait trop loin – mais plutôt de ce que le droit successoral permet d’attribuer au conjoint survivant, à la lumière de l’article 473 du code civil – célèbre ! – mais aussi de l’article 530 – injustement méconnu.

L’article 473 d’abord.

On sait qu’il permet d’attribuer au conjoint survivant l’usufruit de toute la succession, laquelle revient alors aux descendants en « nue-propriété » – on la dit « nue » parce qu’elle est dépouillée de la jouissance, même si d’ordinaire nudité et jouissance font plutôt bon ménage… mais passons !

Pour se favoriser au maximum, les époux seront même tentés de s’at-tribuer, non seulement cet usufruit, mais encore, autant que possible, une part de la succession en pleine propriété. Pour clore la fameuse « guerre des huitièmes » qui a déchiré le pays pendant près d’un siècle, le parlement, bon

9 On peut aussi craindre que l’impôt successoral, dans les décennies qui nous attendent, ne soit réintroduit même entre proches, et qu’il vienne alors frapper la succession du conjoint survivant, lorsque son patrimoine reviendra aux enfants.

Suisse, a coupé la poire en deux : la quotité disponible est désormais de 2/8, soit ¼. Ainsi donc, en appliquant l’article 473, le de cujus peut au final attri-buer à son conjoint : ¼ de la succession en pleine propriété avec l’usufruit des

¾ qui restent. Et cela quel que soit l’âge du conjoint au moment du décès, et donc quelle que soit la valeur de l’usufruit – puisque, logiquement, cette valeur dépend de la durée de l’usufruit –, et par conséquent (s’il est viager) de sa capitalisation selon les tabelles de mortalité10. Or, avec l’article 473, tout cela importe peu et la quotité disponible est fixée linéairement à ¼.

Le tableau 1 tente de représenter graphiquement la chose (avec, en haut, la surface unie symbolisant le quart du conjoint en pleine propriété et, dessous, l’espace fléché qui figure les trois quarts grevés de son usufruit). On le voit : les parts ne changent pas, quel que soit l’âge de l’usufruitier, qu’il ait 20 ans (tout à gauche du tableau) ou qu’il en ait 100 (tout à droite) – et c’est le grand avantage de l’article 473.

Deux restrictions cependant s’appliquent à cette disposition légale : – d’abord l’usufruit qu’elle permet ne peut grever que la part des enfants

communs du couple ;

10 Voir les Tables de capitalisation de Stauffer / Schaetzle et le Manuel de capitalisation de

Tableau 1 CC 473 (si enfants communs)

= PP cjt surv.

= usuf. cjt surv.

= NP desc.

(part de succession)

1/4

(âge du conjoint)

~ 20 ans ~ 60 ans ~ 100 ans

PP au conjoint survivant (= QD)

1/4

Successions : questions choisies – ensuite cet usufruit est réductible en cas de remariage du conjoint, et il

faut alors le ramener à ce qui aurait été admissible en fonction des règles générales sur l’usufruit successoral – ce qui nous renvoie à l’article 530.

On peut en effet attribuer des usufruits à d’autres personnes qu’au conjoint et même, à celui-ci, sans se fonder sur la lex specialis de l’article 473. Mais, dans tous ces cas, il faut que la valeur capitalisée de ces usufruits ne viole pas les droits minimaux d’un héritier réservataire (c’est ce que stipule l’art. 530). On rappellera en effet que, contrairement à une idée répandue, le réservataire n’a de droit protégé qu’à recevoir une certaine valeur économique (exprimée en pourcentage de la succession), mais qu’il ne peut pas exiger de recevoir sa part libre de toute servitude ; simplement, si on lui impose une servitude, et typiquement un usufruit (la « pire » de toutes), il faut capitaliser cet usufruit pour en connaître la valeur et déduire celle-ci de la part brute attribuée au réservataire ; et ce n’est que si sa part, ainsi diminuée de la valeur de l’usu-fruit, est inférieure à sa réserve que le nu-propriétaire pourra en exiger la réduction.

Autrement dit : si l’on sait que l’usufruitier est proche de la mort, son usu-fruit ne vaudra pratiquement rien et n’entamera quasiment pas la part du nu-propriétaire, lequel ne pourra donc guère s’en plaindre ; si au contraire on accorde un usufruit viager à personne de vingt ans, la valeur considérable de cet usufruit entamera fortement la part d’un enfant nu-propriétaire, qu’il faudra donc compenser au moyen d’autres biens successoraux pour éviter qu’il n’exige la réduction de l’usufruit. On le comprend : avec l’article 530, les chiffres ne sont pas linéaires (comme ils le sont avec l’art. 473), mais ils va-rient en fonction de la valeur de l’usufruit – donc de sa durée.

Les calculs montrent que, sur la base d’un taux d’intérêt « classique » de 3,5% :

– on peut – sans que le nu-propriétaire réservataire puisse s’en plaindre – attribuer l’usufruit de toute la succession à son conjoint, dès qu’on sait que celui-ci aura au moins 53 ans au moment du décès (si c’est le mari), respec-tivement 60 ans (si c’est la femme), vu nos espérances de vie inégales (on voit cet usufruit total représenté au centre du tableau 2, là où les flèches occupent toute la hauteur – donc toute la succession) ;

– si le conjoint est plus jeune (à gauche du tableau 2), on ne peut pas lui lais-ser d’usufruit total, et il faut que le reste de la succession revienne alors aux descendants en pleine propriété, pour compenser la valeur de l’usu-fruit (c’est la surface unie, à gauche du tableau 2, qui augmente à mesure que le conjoint rajeunit) ;

– mais au contraire, si le conjoint est plus âgé (à droite du tableau 2), on peut faire mieux en sa faveur : en effet, si le mari a 63 ans, respectivement si la femme en a 70, on peut non seulement lui laisser un usufruit total, mais on peut en plus lui attribuer ¼ de la succession en pleine propriété (en uni, sur la droite du tableau 2) ; par conséquent, à ces âges-là, on obtient exactement le même résultat qu’avec l’article 473, mais sans les restric-tions de cette disposition, car ici on n’est pas limité aux descendants com-muns, et il n’y a pas de réduction en cas de remariage (puisqu’on respecte d’emblée la réserve des nus-propriétaires) ;

– mais pourquoi s’arrêter : si le conjoint survivant est plus vieux encore, la part qu’on peut lui attribuer en pleine propriété (en plus de l’usufruit) s’accroît régulièrement : ainsi, si le mari a 70 ans ou la femme 76 ans, on peut lui laisser 3/8en pleine propriété (en plus de l’usufruit du solde) ; et ainsi de suite jusqu’à… 110 ans où, comme l’usufruit ne vaut statistique-ment plus rien, on peut quasistatistique-ment laisser au conjoint 5/8de la succession en pleine propriété, avec l’usufruit des 3/8restants (c’est la droite extrême du tableau 2) – et l’on retrouve nos 5/8en pleine propriété de tout à l’heure en faveur du conjoint survivant, ce qui est logique puisque l’usufruitier est si âgé que son usufruit n’a pratiquement plus de valeur.

Tableau 2 CC 530 (simplifié)

= PP cjt surv.

= usuf. cjt surv.

= NP desc.

(part de succession)

(âge du conjoint)

~ 20 ans ~ 60 ans ~ 100 ans

PP aux descendants (pour compléter leur réserve)

PP au conjoint (= QD)

3/8

5/8

= PP desc.

Successions : questions choisies

Ces développements un peu longs montrent qu’avec un conjoint d’âge mûr on peut faire, si l’on veut, sensiblement mieux qu’avec l’article 47311.

Le testateur désirant profiter de ces dispositions légales pourra donc, à son choix12, laisser à son conjoint :

– soit le maximum en pleine propriété (sans usufruit), donc les 5/8 ; – soit l’usufruit de toute la succession13 ;

– soit encore la plus grande part possible en pleine propriété, en plus de l’usufruit du solde ; à ce propos, le tableau 3 évoque graphiquement les

11 Sur ces questions, voir la mise au point de Paul-Henri Steinauer, « L’art. 473 du Code civil », RNRF 2003, 333 ss, ainsi que son Droit des successions (note 1), no 414 ss, réflexions discutées avec cet auteur lors d’un séminaire organisé par le réseau notarial swisNot le 7 novembre 2002 à Berne.

12 Comme le testateur ignore par définition l’âge qu’aura son conjoint au moment du premier dé-cès et quelle sera sa situation financière, il sera peut-être tenté de laisser le choix au conjoint survivant d’opter lui-même entre les différentes possibilités qui suivent. La chose est en effet possible, pour autant que ce soit bien le conjoint qui opère le choix – et non un tiers pour son compte, pas même l’exécuteur testamentaire. Mais alors est-ce opportun ? En principe oui – en-core que le conjoint, peut-être âgé, sûrement ébranlé par le décès, voire affaibli dans sa santé, aura sans doute quelque peine à résister à l’influence de certains de ses enfants, dont les in-térêts sont évidemment opposés aux siens. Il semble donc souhaitable, si l’on veut laisser le choix au conjoint survivant, de désigner alors un exécuteur testamentaire pour veiller, autant que possible, à la neutralité de la réflexion et appuyer le conjoint de ses conseils.

13 Dans les limites des exigences respectives des art. 473 (enfants communs / remariage) et 530 (valeur de l’usufruit).

Tableau 3 CC 473 + 530

= PP cjt surv.

= usuf. cjt surv.

= NP desc.

(part de succession)

1/4

(âge du conjoint)

~ 20 ans ~ 60 ans ~ 100 ans

PP au conjoint survivant (= QD)

1/4 3/8

5/8 (CC 473)

(CC 530)

s/ CC 473 s/ CC 530

avantages combinés des articles 473 et 530 : on a toujours, au moins, ¼ en pleine propriété (si les enfants sont communs, grâce à l’article 473 – c’est la partie gauche du graphique), mais on obtient davantage (grâce à l’art. 530) si le conjoint a plus de 63 respectivement 70 ans, ce qui sera fréquent (et c’est la partie droite du tableau, avec la surface unie qui aug-mente régulièrement jusqu’à atteindre quasiment 5/8 de la succession)14. Quoi qu’il en soit, on me permettra quelques remarques finales à propos de l’usufruit.

D’abord, un de ses avantages est que l’usufruitier pourra facilement, s’il le souhaite – et s’il en a encore la capacité –, y renoncer volontairement, en tout ou partie, ce qui rendra au nu-propriétaire la plénitude de son droit.

Cela permettra par exemple au conjoint de s’assurer que des enfants jeunes utilisent intelligemment leur héritage, et cela par abandon progressif de son usufruit sur leur part.

Dans le même ordre d’idée, on pourra d’ailleurs d’emblée limiter la du-rée de l’usufruit, par exemple jusqu’à ce que le nu-propriétaire ait atteint un âge jugé « raisonnable », et cette limitation réduira d’autant la valeur de l’usufruit.

Il faut d’autre part souligner que, si l’usufruit « rapporte », il peut aussi coûter cher. Fiscalement en effet, c’est l’usufruitier qui paie tous les impôts re-latifs aux biens grevés, et non seulement l’impôt sur le revenu (ce qui est, ma foi, logique), mais aussi (plus étrangement peut-être) celui sur la fortune15 – et tout cela bien sûr en plus des charges d’entretien ordinaire conformément aux règles des droits réels.

Il faut d’autre part souligner que, si l’usufruit « rapporte », il peut aussi coûter cher. Fiscalement en effet, c’est l’usufruitier qui paie tous les impôts re-latifs aux biens grevés, et non seulement l’impôt sur le revenu (ce qui est, ma foi, logique), mais aussi (plus étrangement peut-être) celui sur la fortune15 – et tout cela bien sûr en plus des charges d’entretien ordinaire conformément aux règles des droits réels.

Dans le document La planification du patrimoine : Journée de droit civil 2008 en l'honneur du professeur Andreas Bucher (Page 126-136)