Le mandat pour cause d’inaptitude 91 a) Généralités

Dans le document La planification du patrimoine : Journée de droit civil 2008 en l'honneur du professeur Andreas Bucher (Page 70-85)

Philippe Meier *

A. Le mandat pour cause d’inaptitude 91 a) Généralités

41. Avec pour objectif d’encourager la personne à « disposer d’elle-même »92 (mieux : à prendre elle-même les dispositions qui la concernent !93), le nouveau droit de la protection de l’adulte institue aux art. 360 ss nou-veaux une nouvelle forme de mandat, appelé notamment à permettre à une personne capable de discernement de désigner une personne physique ou morale qu’elle charge de gérer son patrimoine ou de la représenter dans

88 Lequel permet une certaine assistance personnelle aussi, mais à titre accessoire seulement (cf.

p. ex. ATF 108 II 92 ; ATF 103 II 81 ; ATF 100 II 88 ; ATF 97 II 302), mais ne permet en revanche pas d’administrer les revenus (y compris une rente AI) de la personne (Lohn- ou Rentenverwal-tung), cf. p. ex. ATF 119 V 264, ainsi que l’ATF 5C.190/2005 du 14 octobre 2005 (RDT 2006 89 RJ 30-06).

89 Sturm 2002, 177 s., avec diverses références ; Stettler 2002.

90 Stettler 2002, 725. Pour les chiffres 2006 (3945 mesures nouvelles fondées sur l’art. 394 CC, sur un total de 11 359 mesures tutélaires nouvelles), cf. RDT 2007 338.

91 Pour des comparaisons avec les solutions étrangères, cf. Leuba. Nous présentons l’institution dans la version définitive du texte légal adopté par les Chambres fédérales le 19 décembre 2008.

92 C’est la curieuse expression utilisée par le Conseil fédéral (Message Tutelle, 6645).

93 Au sujet de la place symbolique de cette réglementation, en tête de la nouvelle loi, cf.

Breit-Perte du discernement et planification du patrimoine – droit actuel et droit futur les rapports juridiques avec les tiers au cas où elle deviendrait incapable de discernement94. Ce mandat particulier s’ajoute à divers autres instruments, soumis à des règles de forme différentes et mettant en jeu le cas échéant des mandataires ou représentants différents eux aussi : les directives anticipées avec ou sans représentant thérapeutique (art. 370), la représentation légale par le conjoint ou le partenaire enregistré (art. 374 ss), la représentation dans le domaine médical (art. 378), ou encore la personne de confiance de l’art. 432 en matière de placement en établissement95.

42. S’agit-il d’un mandat dont la loi admet que le mandataire ne sera ni instruit, ni surveillé par le mandant, lequel ne pourra pas non plus le révo-quer si le mandataire abuse de la confiance placée en lui ou/et exécute mal le mandat ou viole les prescriptions qui lui ont été données ? Mais la capacité de discernement n’est-elle pas justement exigée non seulement à la conclusion, mais pendant toute la phase d’exécution96 ? La différence essentielle réside, comme on le verra, dans les exigences spécifiques posées lors de l’adoption de la mesure, à sa mise en œuvre, puis en relation avec le suivi incombant à l’autorité.

b) Capacité, forme et parties

43. Pour conférer un tel mandat, la personne concernée doit avoir la pleine capacité civile (majorité, capacité de discernement, absence de mesure de protection privative de capacité civile). Il est à relever que la seule capa-cité de discernement suffit en revanche pour des directives anticipées en ma-tière médicale, puisqu’il en va de l’exercice d’un droit strictement personnel (art. 19 al. 2 CC, art. 19c nouveau CC).

44. Compte tenu de l’importance de l’acte, le législateur a choisi de le soumettre en principe à la même forme que le testament : forme olographe (cf. art. 505 CC) ou authentique (art. 55 Tit. fin. et art. 499 CC ; cf. art. 361 al. 1 nouveau)97. L’analogie est toutefois imparfaite : la forme du testament public requiert en sus l’intervention de deux témoins (art. 499, 501 CC), ce que la nouvelle loi n’exige pas98. La forme olographe (mandat entièrement écrit à la main, daté et signé de la main du mandant, art. 505 al. 2 CC) vise notamment à éviter que des personnes âgées signent simplement un texte rédigé par un

94 Le mandat peut aussi porter sur l’assistance personnelle, cf. Message Tutelle, 6646. Elle ne nous occupera plus ici.

95 Sur les difficultés à coordonner les interventions de cette armada de représentants potentiels, cf. Breitschmid 2003, 272 s. et Breitschmid 2008, 22 ss. Au sujet de toutes ces nouvelles institutions dans la version définitive du texte légal, cf. Meier Jusletter, ch. 45 ss.

96 Cf. BK-Fellmann, CO 405 n. 29.

97 La forme orale (testament d’urgence, art. 506 ss CC) n’a en revanche pas été reprise, Message Tutelle, 6660.

98 Cf. Leuba, 30 en note, qui corrige sur ce point l’affirmation erronée du Message Tutelle, 6660.

tiers, sans avoir pris connaissance du contenu, ou mesuré sa portée99. Il s’agit d’une condition de forme légale, à peine de nullité de l’acte100. Au moment de la survenance de l’incapacité (cf. infra ch. 58 s.), l’autorité ne pourra pas valider un mandat nul à la forme, mais pourra en revanche – si elle institue une curatelle – nommer la personne désignée en qualité de curateur, pour autant bien entendu que celle-ci remplisse les exigences de l’art. 400 nouveau (mandat nul valant vœux de la personne concernée quant à la personne du curateur, cf. art. 401 al. 1 nouveau).

45. Il peut paraître paradoxal d’exiger le respect d’une forme en principe réservée à des dispositions unilatérales pour ce qui apparaît sous l’habillage d’un contrat. Mais en réalité, la nature bilatérale de l’acte est différée, à l’ins-tar de l’exécution testamentaire (cf. art. 517 al. 2 CC, pour l’acceptation de la mission confiée). Ni le mandataire désigné ni l’exécuteur testamentaire n’ont à participer à l’acte et peuvent même très bien en ignorer l’existence. La forme ne s’applique par conséquent qu’aux dispositions prises par la personne concernée elle-même.

46. L’acceptation du mandataire n’est pas requise au jour de la constitu-tion (pour la mise en œuvre du mandat, cf. infra ch. 58 ss). Ni l’officier public instrumentant ni l’autorité de protection n’ont à s’en assurer au moment de la constitution du mandat. De telles vérifications paraissent en effet inutiles, puisque les circonstances peuvent notablement changer jusqu’au moment où la condition suspensive (la survenance de l’incapacité de discernement) se produira. L’officier public pourrait en revanche être bien avisé de mettre en garde la personne concernée si le mandataire désigné apparaît a priori irré-médiablement incapable d’exercer un jour sa tâche.

c) Personne du mandataire

47. Alors que le mandataire tutélaire ne peut être qu’une personne physique101, le mandataire pour cause d’inaptitude peut (à l’instar de ce qui est le cas pour un mandat privé maintenant déjà)102 être une personne

phy-99 Sur les autres options qui auraient pu être retenues (notamment formulaire avec paraphe en regard de chaque clause) : Leuba, 40.

100 D’aucuns eussent souhaité une forme qualifiée, mais admis que la preuve de la volonté de l’in- dividu fût apportée autrement, Breitschmid, p. 54 en note. Le Parlement a relevé qu’outre son objectif de sécurité, la forme qualifiée permettait aussi de prendre dans le même temps un mandat pour cause d’inaptitude et des dispositions à cause de mort (Wicki, BO 2007 E 829 s.

ad 361).

101 Cf. pour le droit actuel BK-Schnyder / Murer, CC 379 n. 48 ; Deschenaux / Steinauer, n. 919 et pour le nouveau droit, art. 400 al. 1 nouveau. Cf. aussi art. 370 al. 2 nouveau pour le représen-tant thérapeutique.

Perte du discernement et planification du patrimoine – droit actuel et droit futur sique ou une personne morale (une banque, un family office, une fiduciaire, une fondation telle Pro Senectute). L’avantage qu’il y a à désigner une per-sonne morale réside bien entendu dans la durabilité du mandat (même si le collaborateur en charge change au sein de la banque ou de l’association en question)103. Il sera également possible de désigner plusieurs mandataires104. Faute pour le mandant d’avoir réglé les pouvoirs des uns et des autres, on appliquera par analogie la règle de l’art. 402 nouveau pour la curatelle mul-tiple (exercice en commun, sauf attributions spécifiques ; cf. aussi art. 379 al. 2 CC pour la tutelle multiple). Le mandataire doit être désigné nommément, le cas échéant avec des solutions de remplacement pour le cas où le manda-taire déclinerait le mandat, serait décédé, ne serait pas apte à le remplir, le refuserait ou le résilierait (art. 360 al. 3 nouveau) : l’autorité ne pourra en effet pas désigner d’elle-même un mandataire de remplacement, mais devra le cas échéant se résoudre à instituer une curatelle105. Le mandant peut désigner plusieurs remplaçants (en cascade). Il n’est en revanche pas nécessaire de pré-ciser qu’il opte pour une curatelle à défaut de mandataire désigné pouvant remplir les fonctions : c’est là le simple effet de la loi (de même que l’intéressé ne peut prendre de disposition indiquant qu’il ne voudra en aucun cas faire l’objet d’une mesure de protection étatique).

48. Si le mandataire peut recourir à des auxiliaires (art. 101 CO), il ne peut selon nous se substituer un tiers (comp. art. 398 al. 3 CO), car le mandant l’a choisi lui-même, au vu des relations de confiance qu’il entretient et exercé un droit strictement personnel qui ne peut être délégué106, sauf pour le man-dant à l’avoir expressément prévu.

d) Tâches confiées

49. Il peut s’agir, alternativement ou cumulativement, de tâches d’assis-tance personnelle, de gestion de biens ou de représentation dans les rapports juridiques avec les tiers. Le mandant aura intérêt à décrire de manière aussi détaillée que possible les tâches confiées, pour éviter toute ambiguïté et éviter d’octroyer au mandataire des pouvoirs trop étendus. En matière patrimoniale, une simple délégation de la gestion de la fortune suffira en général, à moins que le mandant souhaite réserver certains éléments de sa fortune à une ad-ministration séparée. Le mandant a aussi la faculté, mais non l’obligation, de

103 Cf. Leuba, 28.

104 Message Tutelle, 6659.

105 Pour une même solution en matière d’exécution testamentaire, Steinauer, n. 1165a et ré- férences.

106 Leuba, 34 s. Cf. aussi Breitschmid 2008, 24.

donner des directives sur la manière d’exécuter lesdites tâches (art. 360 al. 2 nouveau). Si certaines des tâches confiées relèvent de décisions en matière mé-dicale, on appliquera les règles relatives aux directives anticipées, notamment s’agissant de la personne pouvant être désignée (art. 370 al. 2 nouveau)107. 50. Le manque de précision du mandat ne doit pas faire obstacle à sa mise en œuvre : il appartiendra à l’autorité de l’interpréter (cf. art. 364 nou-veau et infra ch. 64), le cas échéant en lui donnant une étendue très générale (gestion du patrimoine dans son ensemble), voire globale (affaires person-nelles et patrimoniales, lorsque le mandant a simplement désigné un tiers pour « prendre ses affaires en charge »)108.

51. Quelle que soit son étendue, le mandat ne deviendra effectif que dans les domaines pour lesquels le mandant a perdu sa capacité de discernement de manière durable (cf. infra ch. 61). Si le mandat est spécifique, la question est simple à régler : il suffit d’examiner si le mandant a conservé ou non la capacité de discernement pour ces tâches précises. Si le mandat est général, il devrait à notre sens entrer en force pour tous les points sur lesquels le mandant a perdu la capacité de discernement, sans attendre qu’il l’ait perdue sur tous les points109. On pourra dans ce contexte se fonder sur les catégories proposées par la doctrine (gestion ordinaire ou extraordinaire des intérêts patrimoniaux, actes personnels courants ou non)110 pour « classer » les tâches possibles, puis en laisser la responsabilité soit à la personne elle-même, soit à son mandataire, en fonction de la capacité de discernement résiduelle.

e) Publicité

52. Dans la mesure où le mandat n’est pas nécessairement connu des tiers, il appartient à la personne concernée de prendre les dispositions nécessaires pour que, le moment venu, l’autorité et le mandataire en aient connaissance.

Outre le dépôt officiel du document auprès de l’autorité de protection (comp.

art. 505 al. 2 CC pour le testament), qui nous paraît possible même sans indi-cation expresse dans la loi (les émoluments fixés par le droit cantonal étant réservés), l’art. 361 al. 3 nouveau prévoit expressément la possibilité de de-mander à l’office de l’état civil d’inscrire la constitution et le lieu de dépôt du mandat dans la banque de données centrale Infostar de la Confédération. Le document lui-même n’a pas à être transmis111. Il appartient à l’intéressé d’en

107 Pour les détails dans un tel cas : Leuba, 41 ss.

108 Dans le même sens apparemment : Breitschmid 2003, 274 ; Breitschmid 2008, 24 ; Gutzwiller, 557 en note.

109 Contra sur ce deuxième point : Gutzwiller, 558.

110 Leuba, 37.

Perte du discernement et planification du patrimoine – droit actuel et droit futur assurer le dépôt en lieu sûr. Jusqu’à la survenance de l’incapacité, seul l’inté-ressé lui-même aura accès aux données enregistrées dans Infostar112.

53. Cette mesure de publicité, non obligatoire, permet à l’autorité, une fois celle-ci informée de la possible survenance d’un état d’incapacité (par le mandataire pour cause d’inaptitude lui-même, un proche, un mandataire ordinaire, art. 397a CO nouveau, ou toute autre personne dans l’exercice de ses fonctions, art. 443 al. 2 nouveau), de vérifier aisément l’existence ou non d’un mandat pour cause d’inaptitude.

f) Durée de validité ?

54. Contrairement à l’avant-projet (qui prévoyait un délai de « péremp-tion » du mandat de 10 ans dès la constitupéremp-tion lorsque l’incapacité n’était pas survenue dans l’intervalle113, avec le risque que la personne oublie de renou-veler ses dispositions), la loi ne fixe plus de durée de validité (une telle limita-tion n’est d’ailleurs pas prévue pour le testament non plus).

55. En revanche, tant et aussi longtemps qu’il est capable de discerne-ment pour cet acte, le mandant peut révoquer le mandat, dans l’une des formes prévues pour la constitution (art. 362 al. 1 nouveau, cf. supra ch. 44). Il s’agit d’une simple application du principe de l’art. 27 CC (cf. aussi art. 509 al. 1 CC pour le testament). A l’instar de la disposition testamentaire (cf. art. 510 al. 1 CC), le mandat peut être révoqué par un acte matériel également (dé-chiré, brûlé, « annulé » ou « cancelé ») sur l’original du document114. L’art. 362 al. 3 nouveau présume en outre qu’un nouveau mandat annule et remplace automatiquement l’ancien, sauf disposition contraire ou circonstances qui montrent qu’il ne fait aucun doute que le nouveau mandat est le complément de l’ancien (comp. art. 511 al. 1 CC pour le testament).

56. Une révocation après la survenance de l’incapacité de discernement est théoriquement concevable, si l’on admet que la personne a une capacité suffi-sante pour cet acte (important) précisément, en vertu du principe de relativité du discernement (cf. supra ch. 9) ; cela ne sera que très exceptionnellement le cas. Il est théoriquement possible pour l’autorité de désigner un curateur de représentation avec pour seule mission de décider d’une éventuelle révo-cation du mandat si la personne elle-même ne paraît pas capable de le faire (cf. art. 394 nouveau)115. Dans la mesure toutefois où l’autorité de protection

112 BO 2007 E 830 (Wicki ad 361).

113 Art. 363 al. 1 AP. Critique : Breitschmid 2003, 276.

114 Sur l’importance de déchirer l’original et non une simple copie : BOCE 2007 830 Wicki (ad 362).

115 Breitschmid 2003, 275 ; Breitschmid 2008, 25.

elle-même est habilitée à priver le mandataire de tout ou partie de ces pou-voirs (art. 368 al. 2 nouveau), cette faculté n’a plus guère de sens.

g) Mise en œuvre du mandat

57. Le mandat est soumis à la condition suspensive de la survenance de l’incapacité de discernement116.

58. La mise en œuvre du mandat requiert dans tous les cas l’intervention de l’autorité, même si le mandataire a déjà connaissance du mandat qui le dé-signe. Il appartiendra au mandataire d’en informer l’autorité, comme d’autres tiers pourront informer celle-ci de la survenance de l’incapacité et de l’exis-tence du mandat (cf. supra ch. 53). Lorsque l’autorité apprend qu’une personne est devenue incapable de discernement mais ignore si celle-ci a constitué un mandat pour cause d’inaptitude, elle se renseignera auprès des proches de la personne, mais devra aussi interpeller l’office de l’état civil s’agissant d’une éventuelle mention dans Infostar (art. 363 al. 1 nouveau).

59. L’autorité doit, sur le vu du mandat d’inaptitude, examiner si celui-ci peut déployer ses effets. Elle vérifiera (art. 363 al. 2 nouveau) :

– la validité du mandat (exercice des droits civils à la constitution117 ; règles de forme) ; l’objet du mandat ne doit pas être impossible, illicite ou contraire aux mœurs118 ;

– la réalisation des conditions de sa mise en œuvre (incapacité de dis-cernement (cf. infra ch. 60), globalement ou par rapport à des domaines précis (cf. supra ch. 51) ; cercles de tâches attribuées à des mandataires différents) ;

– l’aptitude du ou des mandataires à le remplir. Le Message insiste sur le fait que « l’autorité ne peut s’écarter de la volonté du mandant que s’il est évident que la personne désignée n’est pas apte à remplir le mandat »119. C’est dans la ligne du principe d’autodétermination. L’autorité pourra en-core intervenir par la suite si les doutes initiaux, insuffisants pour écarter d’emblée le mandataire, sont confirmés (cf. art. 368 nouveau) ;

116 Gutzwiller, 558.

117 Qui présuppose bien entendu la capacité de discernement, relative ici aussi, c’est-à-dire avec des exigences d’autant plus élevées que les tâches confiées et les instructions données seront précises (Gutzwiller, 557).

118 Ex. : mandat de faire toutes démarches utiles pour soustraire la fortune et les revenus au fisc (Leuba, 32). Le mandat ne pourra par ailleurs pas porter sur l’exercice de droits strictement per-sonnels exclusifs de représentation (disposer pour cause de mort, reconnaître un enfant, etc.).

119 Message Tutelle, 6661. Il nous semble que le législateur va ainsi dans le sens « pro-autonomie » préconisé par Gutzwiller, 559. Cf. aussi Leuba, 31 en note, qui estime que l’autorité n’écartera le mandataire que sur la base de « motifs importants », la volonté du mandant étant en principe

Perte du discernement et planification du patrimoine – droit actuel et droit futur – la nécessité de prendre d’autres mesures de protection, notamment d’or-donner au mandataire de remettre un inventaire et de présenter réguliè-rement des comptes et des rapports (cf. art. 368 nouveau par analogie, cf.

aussi art. 420 nouveau pour la curatelle confiée à des proches)120.

60. Le critère déterminant pour la mise en œuvre est celui de l’incapacité de discernement (cf. art. 360 al. 1 nouveau in fine), qui devra souvent être éta-blie par expertise121. Contrairement à ce qui a pu être soutenu122, cette condi-tion est plus claire et simple à établir que celle qui se fonderait sur une « inca-pacité de gérer ses affaires » (comp. art. 369 CC et art. 393 ss nouveaux)123 ; elle est logique aussi dans la mesure où elle fait le lien direct avec l’exercice des droits civils. Un simple état de faiblesse non fondé sur des causes psychiques, qui peut justifier une mesure de curatelle (cf. art. 390 al. 1 ch. 1 nouveau) lors-qu’il empêche la personne d’assurer elle-même la sauvegarde de ses intérêts, ne prive en principe pas du discernement et ne rend pas le mandat effectif.

Mais dans un tel cas, l’autorité pourra nommer comme curateur la personne désignée dans un mandat d’inaptitude. Si la situation n’exige pas la nomina-tion d’un curateur, un éventuel mandat ordinaire (soumis aux règles du droit des obligations), qui aurait été conclu par le passé demeurera valable, jusqu’à ce que l’art. 405 CO s’applique et mène à l’entrée en action du mandat pour cause d’inaptitude.

61. L’incapacité devra être durable124. Le mandant peut donner des indi-cations sur les personnes à consulter pour établir son incapacité de discerne-ment (conjoint, médecin de famille, mandataire lui-même, etc.). Il appartient toutefois à l’autorité, d’office et avec ses pouvoirs d’investigation officiels, de procéder aux vérifications nécessaires : elle n’est pas liée par les directives en question125.

62. Le mandataire doit encore accepter le mandat pour que celui-ci de-vienne effectif (comp. art. 517 al. 2 CC pour l’exécuteur testamentaire). Le si-lence ne vaut pas acceptation en l’absence de disposition analogue à l’art. 517 al. 2 in fine CC (cf. aussi la formulation de l’art. 363 al. 3 nouveau, qui présup-pose une manifestation de volonté expresse de l’intéressé). Le mandataire est totalement libre de son choix. L’obligation d’accepter les mandats tutélaires,

120 Leuba, 31.

121 Comme le relève Stettler 2003, 263 en note, « l’expérience enseigne (…) que le passage de la ca-pacité à l’incaca-pacité durable, voire définitive, ne se fait que rarement de manière brutale : il s’agit bien plus souvent d’un processus évolutif (schleichend !) ».

122 Gutzwiller, 556 s. Pour une critique par rapport aux cas internationaux, Bucher 2006, 88.

123 Cf. aussi Leuba, 39.

124 Message Tutelle, 6661 ; Gutzwiller, 557 ; Leuba, 36.

125 Contra (à notre sens contra legem aussi) : Gutzwiller, 559.

malheureusement conservée dans le nouveau droit (art. 400 al. 2 nouveau), n’est pas applicable.

63. Cela fait, l’autorité doit rendre le mandataire attentif à ses obligations (celles résultant de l’art. 365 nouveau, cf. infra ch. 66 ss) et lui remet un docu-ment qui fait état de ses pouvoirs (art. 363 al. 3 nouveau). Il s’agit là d’un do-cument officiel qui légitime le mandataire dans ses relations avec les tiers126. Pour des raisons de sécurité juridique et compte tenu des devoirs de vérifica-tion qui incombent à l’autorité, nous sommes d’avis que ce document valide la constitution du mandat et est donc nécessaire pour faire naître les

63. Cela fait, l’autorité doit rendre le mandataire attentif à ses obligations (celles résultant de l’art. 365 nouveau, cf. infra ch. 66 ss) et lui remet un docu-ment qui fait état de ses pouvoirs (art. 363 al. 3 nouveau). Il s’agit là d’un do-cument officiel qui légitime le mandataire dans ses relations avec les tiers126. Pour des raisons de sécurité juridique et compte tenu des devoirs de vérifica-tion qui incombent à l’autorité, nous sommes d’avis que ce document valide la constitution du mandat et est donc nécessaire pour faire naître les

Dans le document La planification du patrimoine : Journée de droit civil 2008 en l'honneur du professeur Andreas Bucher (Page 70-85)