Philippe Meier *
II. L’incapacité de discernement
7. Aux termes de l’art. 16 CC, rédigé sous forme de double négation, l’on admettra qu’une personne est incapable de discernement aux deux conditions cumulatives suivantes : il y a absence de la faculté d’agir raisonnablement et cette absence trouve son origine dans un facteur d’altération prévu par la loi (jeune âge, maladie mentale, faiblesse d’esprit ou autre cause semblable).
8. La faculté d’agir raisonnablement requiert elle-même la réunion de deux éléments14 : l’aptitude intellectuelle ou cognitive (soit « la faculté de com-prendre et d’apprécier correctement une situation déterminée et celle de se former une motivation et une volonté qui ne soient pas tout à fait à l’écart des valeurs acceptées par la société15 » ou encore « la capacité d’apprécier le sens, l’opportunité et les effets d’un acte déterminé »16) et l’aptitude volitive ou caractérielle (soit la faculté d’agir en fonction de la volonté que l’individu parvient à se former lui-même, sans être sous l’emprise d’influence tierce
9 Ce qui au niveau fiscal a les mêmes effets qu’un mandat pour cause d’inaptitude : le patrimoine reste attribué au Settlor (cf. Circulaire no 30 du 22 août 2007 de la Conférence suisse des impôts, L’imposition des trusts, ch. 3.7 et 5.2.1).
10 La solution permet une continuité totale, puisque le trustee administre immédiatement, déjà du temps de la capacité de discernement, les biens en question (Gutzwiller, 560).
11 A ce sujet : Gutzwiller, 559 s. Sur les exigences posées à la fondation de famille, cf. récem- ment ATF 133 III 167 c. 5 non publié.
12 Cf. FF 2008 33.
13 Bucher 2007. Sur la Convention en général : Bucher 2000.
14 Sur ces conditions en général, cf. p. ex. Bucher, n. 72 ss ; Deschenaux / Steinauer, n. 75 ss ; Gutzwiller 2008 ; Hausheer / Aebi-Müller, n. 06.19 ss ; Petermann ; ATF 5C.257/2003 du 30 juin 2006 c. 4.2.
15 Bucher, n. 75.
16 ATF 134 II 235, 239.
ou en étant capable d’y résister de manière normale17, respectivement la fa-culté d’agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté)18.
9. La capacité de discernement est relative, tant sous l’angle temporel que sous l’angle matériel. La personne qui souffre d’un facteur d’altération (no-tamment de troubles psychiques) au sens de l’art. 16 CC peut retrouver des intervalles de lucidité lors desquels ses troubles restent sans influence sur son aptitude à agir raisonnablement (relativité temporelle)19. Par ailleurs, les exigences posées quant à la capacité de discernement différeront en fonc-tion de la nature et de l’importance de l’acte considéré (relativité matérielle)20, sans égard en revanche au caractère raisonnable ou déraisonnable de l’acte concret : seule l’aptitude à accomplir un tel acte de manière raisonnable est déterminante21. L’on se gardera toutefois de poser comme équation que plus l’acte est important, plus les exigences sont élevées22 : certains actes dont les conséquences notamment personnelles sont importantes requièrent para-doxalement un discernement moindre, dans la mesure où ils ressortissent à la sphère très personnelle de l’individu (droits strictement personnels, art. 19 al. 2 CC). Que l’on songe au mariage23, aux procédures en matière d’interdic-tion ou de PLAFA24, ou encore à l’opposition au divorce25. Il n’y a en revanche pas de degré à la capacité de discernement : elle existe ou n’existe pas26. 10. Les faiblesses d’esprit liées à l’âge sont tout particulièrement visées par le principe de relativité, elles qui peuvent n’altérer la conscience et/ou la volonté que par rapport à certains domaines particuliers et à des moments déterminés27 : comme le relève Stettler, ce principe « prend un relief particu-lier lorsque le grand âge entraîne une réduction progressive des facultés cognitives et volitives »28.
17 ATF 124 III 5, 7 ; ATF 117 II 231, 232 ; ATF 77 II 99, 101.
18 ATF 134 II 235, 239.
19 Cf. p. ex. ATF 124 III 5, 8 ; ATF 115 II 232 ; ATF 108 V 128 ; ATF 90 II 12.
20 Cf. p. ex. ATF 5C.257/2003 du 30 juin 2006 c. 4.2 ; ATF 5C.32/2004 et 5C.33/2004 du 6 octobre 2004 c. 4.3 ; ATF 127 I 6, 19 ; ATF 124 III 5, 8 et 16 ; ATF 117 II 231, 232 ; ATF 109 II 273. Pour les détails, cf. en outre Gutzwiller 2008, 1226 ss
21 Bucher, n. 84 s. Cf. aussi ATF 5C.282/2006 du 2 juillet 2007 c. 3.3.4 et ATF 124 III 5, 17, qui précisent que l’on ne peut pas tirer de conclusions générales sur la capacité de discernement d’une personne à partir du simple contenu d’un acte ou de ses effets juridiques.
22 Cf. aussi Bucher, n. 87, avec référence notamment à E. Bucher, CC 16, n. 95-107.
23 ATF 109 II 273.
24 P. ex. ATF 99 III 4 ; ATF 88 IV 111. Sur les exigences de motivation limitées en matière de pri-vation de liberté à des fins d’assistance (PLAFA), qui favorisent le recours déposé par la per- sonne concernée elle-même : ATF 133 III 353.
25 ATF 116 II 385, 388.
26 Cf. p. ex. Bucher, n. 89 s. ; Stettler, n. 17 ss ; ATF 111 V 58.
27 P. ex. Stettler, n. 16 ; cf. aussi Stettler 2002, 723.
Perte du discernement et planification du patrimoine – droit actuel et droit futur 11. Une personne dont la capacité de discernement est généralement dé-faillante pourra ainsi conserver le discernement pour certaines tâches de la vie quotidienne et pour les actes qui s’y rapportent. Pour les affaires plus complexes, parmi lesquelles on comptera la rédaction d’un testament29, mais aussi la gestion patrimoniale (qu’elle soit menée par la personne elle-même ou déléguée à un tiers, avec le choix du mandataire, les instructions et la sur-veillance qui en découlent), elle fera en général défaut30.
12. La capacité de discernement est présumée, sur la base de l’expérience générale de la vie, compte tenu de la difficulté à en rapporter la preuve posi-tive. Il appartient à la partie qui allègue le défaut de discernement, pour en déduire un droit, de le prouver dans le cas d’espèce (art. 8 CC)31. Selon la ju-risprudence, cette preuve n’est soumise à aucune prescription particulière32 ; lorsque la personne est décédée, (situation dans laquelle la nature même des choses rend impossible une preuve absolue), il suffit d’une vraisemblance prépondérante (« überwiegende Wahrscheinlichkeit ») excluant tout doute sérieux, cela tant pour établir l’incapacité lorsque la capacité est présumée que pour apporter la contre-preuve de la capacité (intervalle de lucidité) lors-qu’exceptionnellement (cf. infra ch. 13) c’est l’incapacité qui est présumée33/34. Il est naturellement des cas (notamment de maladie d’Alzheimer au stade
29 Certains arrêts nuancent l’affirmation en fonction de la complexité des dispositions testamen-taires adoptées (cf. p. ex. ATF 5C.193/2004 du 17 janvier 2005 c. 2.3, avec référence notamment à l’ATF 117 II 231, 233), alors que d’autres relèvent que « si la rédaction d’un testament compte parmi les actes les plus exigeants, ce n’est pas fondamentalement à cause de la complexité éventuelle de ses dispositions, mais parce qu’elle présuppose la capacité d’agir de façon cohé-rente », au motif que « tester n’est pas seulement une affaire de sympathie et de persistance d’un tel sentiment, c’est aussi exercer un choix dans son réseau de relations humaines et accomplir un acte concret de disposition sur des valeurs » (ATF 5C.282/2006 du 2 juillet 2007 c. 3.3.3).
30 P. ex. ATF 5C.282/2006 du 2 juillet 2007 c. 2.1, c. 3.3.3 ; ATF 5C.193/2004 du 17 janvier 2005 c. 2.1 ; ATF 124 III 5, 8. Cf. aussi BaK-Bigler-Eggenberger, CC 16 n. 35.
31 Cf. p. ex. ATF 134 II 235, 240 ; ATF 5C.282/2006 du 2 juillet 2007 c. 2 ; ATF 5P.189/2005 du 2 mars 2006 c. 4.1 ; ATF 124 III 6, 8 ; ATF 117 II 231, 234 ; ATF 108 V 121, 126 ; ATF 90 II 9, 12. Cf. aussi Bucher, n. 91 ss.
32 ATF 5A_204/2007 du 16 octobre 2007 c. 5.2 ; ATF 5C.282/2006 du 2 juillet 2007 c. 2.2 ; ATF 130 III 321 ; ATF 117 II 231, 234.
33 On rappellera que le fait qu’un acte comme le testament soit rédigé en la forme authentique ne change rien à la preuve de la capacité de discernement : le juge n’est lié ni par l’attestation des témoins exigée par l’art. 501 al. 2 CC, ni par les déclarations de la personne qui a instrumenté l’acte : celles-ci ne peuvent servir que d’indices en faveur de la capacité de discernement (ATF 5C.282/2006 du 2 juillet 2007 c. 2.3, lequel rappelle que certaines maladies mentales ne sont pas décelables pour une personne non avertie ; cf. déjà ATF 124 III 5).
34 ATF 5A_204/2007 du 16 octobre 2007 c. 5.2 ; ATF 5P.109/2005 du 25 juillet 2005 c. 2.4 (rés. SJ 2005 I 515) ; ATF 5C.193/2004 du 17 janvier 2005 c. 4.1 ; ATF 5C.32 et 5C.33/2004 du 6 octobre 2004 c. 3.2. ; ATF 124 III 5, 8 s. et 15. L’ATF 5C.282/2006 du 2 juillet 2007 c. 2.2, qui semble assou-plir les exigences de preuve de manière générale (et pas seulement post mortem), nous paraît erroné sur ce point, les exigences générales posées pour un tel assouplissement n’étant alors pas réalisées (cf. ATF 130 III 321, 324).
avancé) où la preuve peut être apportée de manière absolue, sans avoir à recourir à cette facilitation35.
13. Toutefois, lorsque l’expérience générale de la vie amène à présumer l’absence de discernement, c’est alors à celui qui se prévaut de la capacité de discernement (que ce soit la personne elle-même ou un tiers) d’établir que l’acte a été accompli dans un moment de lucidité. Ce sera en particulier le cas des personnes atteintes d’une faiblesse d’esprit due à l’âge36. Le même raisonnement peut toutefois être tenu par rapport au jeune âge : plus l’enfant est petit, plus la présomption « naturelle » perd de son sens, ce qui amène à un renversement du fardeau37.
14. Les constatations relatives à l’état de santé mentale d’une personne, la nature et l’importance d’éventuels troubles psychiques ou intellectuels, le fait que la personne pouvait se rendre compte des conséquences de ses actes et pouvait le cas échéant opposer sa propre volonté aux tiers cherchant à l’in-fluencer, relèvent de l’établissement des faits. L’existence ou non du discerne-ment, soit le point de savoir si l’on peut tirer des constatations de fait (telles que l’état de santé mental et les troubles qui lui sont liés) la conclusion que la personne était capable de discernement, les règles sur l’expérience générale de la vie ou la vraisemblance prépondérante exigée pour exclure la capa-cité de discernement ou pour l’admettre exceptionnellement (le cas échéant dans un intervalle de lucidité), relèvent d’une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement38. Lorsque les faits constatés dans l’arrêt attaqué per-mettent quoi qu’il en soit de retenir l’existence de la capacité de discernement, les règles sur le fardeau de la preuve et l’existence éventuelle d’une présomp-tion d’incapacité perdent leur objet, puisque le Tribunal fédéral applique le droit d’office (art. 106 al. 1 LTF)39.
15. Le défaut de discernement prive la personne de l’exercice des droits civils (art. 13 et 17 CC). Cette privation intervient ex lege, indépendamment
35 Cf. aussi ATF 5C.193/2004 du 17 janvier 2005 c. 4.1 ; ATF 5C.32 et 5C.33/2004 du 6 octobre 2004 c. 3.1.
36 ATF 134 II 235, 241 ; ATF 5A_723/2008 du 19 janvier 2009 c. 2.2 ; ATF 5A_204/2007 du 16 octobre 2007 c. 5.1 ; ATF 5C.282/2006 du 2 juillet 2007 c. 2.2 ; ATF 5P.109/2005 du 25 juillet 2005 c. 2.4 (rés. SJ 2005 I 515) ; ATF 5C.193/2004 du 17 janvier 2005 c. 4.1 ; ATF 5C.32 et 5C.33/2004 du 6 oc-tobre 2004 c. 3.1 et 3.2.2. ; ATF 124 III 5, 14-20 ; Tapp Ti, RdiT 2008 I 1016. Cf. en outre Bucher, n. 92 ; Stettler, n. 21 ; Stettler 2002, 723.
37 ATF 134 II 235, 241 ; ATF 90 II 12 ; cf. aussi Bucher, n. 92 ; E. Bucher, CC 16 n. 127 ; Fellmann 2007, 114. Sur la capacité des enfants à décider et/ou à être associés au processus de décision en ma-tière médicale, cf. Michel, ainsi que récemment l’arrêt de l’OG LU, FamPra 2008 445 n. 47.
38 Sous l’empire de la LTF : ATF 5A_204/2007 du 16 octobre 2007, c. 5.2. Sous l’empire de l’OJ : ATF 5C.282/2006 du 2 juillet 2007 c. 2.4 ; ATF 5C.257/2003 du 30 juin 2006 c. 2.1 ; ATF 5P.189/2005 du 2 mars 2006 c. 4.1 ; ATF 4C.82/2005 du 8 mai 2005 c. 2.1 ; ATF 5C.52/2003 du 11 mars 2004 c. 4.1.1 ; ATF 5C.32 et 5C.33/2004 du 6 octobre 2004 c. 2 ; ATF 124 III 5, 13 ; ATF 117 II 231. Il en va de même du constat d’un intervalle de lucidité, qui n’est rien d’autre qu’une récupération momentanée de capacité de discernement perdue (ATF 5A_723/2008 du 19 janvier 2009 c. 2.3 ; ATF 5C.282/2006 du 2 juillet 2007 c. 2.4).
Perte du discernement et planification du patrimoine – droit actuel et droit futur de toute mesure tutélaire prise ou non à l’égard de l’intéressé40. En revanche, comme on vient de le voir, tous troubles psychiques n’amènent pas à cette conclusion : ce n’est que dans la mesure où ils privent la personne de son aptitude à comprendre et vouloir, par rapport à un acte concret et dans un moment précis, qu’ils ont de tels effets41.
16. La terminologie de l’art. 16 (jugée stigmatisante) est modifiée par le nouveau droit de protection de l’adulte42. Le nouveau texte aura la teneur sui-vante : « Toute personne qui n’est pas dépourvue de la faculté d’agir raisonnablement à cause de son jeune âge, ou qui n’en est pas privée par suite de déficience mentale, de trouble psychique, d’ivresse ou d’autres causes semblables, est capable de discerne-ment au sens de la présente loi ». Le système ne s’en trouve pas modifié.