Des exigences de forme

On distingue le contrat de donation manuelle qui s’exécute « par la remise que le donateur fait de la chose au donataire » (art. 242 al. 1 CO) de la promesse de donner : celle-ci constitue également un contrat de donation, mais ce contrat n’est pas exécuté au moment où il est convenu¹⁵. Dans cette seconde hypo-thèse, où le donateur ne s’est pas encore dessaisi de la chose qu’il entend don-ner, la loi postule que celui-ci n’a pas nécessairement encore pris conscience de la portée de son engagement : ainsi, dans le but de protéger le donateur contre des actes irréfléchis, l’art. 243 al. 1 CO prescrit la forme écrite à la pro-messe de donner. Conséquence du caractère unilatéral de la donation, l’exi-gence de la forme écrite est limitée à la déclaration du donateur, conformé-ment à l’art. 13 al. 1 CO¹⁶, à moins que la donation soit assortie d’une charge¹⁷. Il en va de même pour la forme authentique requise en matière d’immeubles ou de droits réels immobiliers (art. 243 al. 2 CO).

Ces exigences de forme ne s’appliquent pas lorsque la promesse repose sur un devoir moral¹⁸. Elles ne valent pas non plus pour un devoir légal, tel qu’une obligation d’entretien, que ce soit lors de la vie commune ou dans la perspective d’un divorce. Dans de telles situations, se poseront alors des questions d’établissement des faits si l’engagement d’un époux ne repose pas sur un document écrit.

12 Baddeley, CR CO-I, art. 239, N 25 ; Kobel Schnidrig, p. 304-305.

13 Baddeley, CR CO-I, art. 239, N 30.

14 Voir infra III.C.b.

15 Cavin, p. 180 ; Rossel, p. 351.

16 ATF 110 II 156 consid. 2d.

17 Baddeley, CR CO-I, art. 243, N 10 ; Cavin, p. 181.

18 ATF 53 II 111 consid. 3. Baddeley, CR CO-I, art. 243, N 8.

En l’absence de la forme prescrite, la promesse de donner est frappée de nullité absolue¹⁹ et le donataire n’a pas d’action en remise de la chose promise.

La situation est différente lorsque le donateur a exécuté son obligation en dépit de la nullité de son engagement : si la promesse de donner porte sur des choses mobilières, son exécution est assimilée à une (nouvelle) donation ma-nuelle (art. 243 al. 3 CO)²⁰, laquelle est donc valable ; en revanche, la promesse de donner un immeuble ne peut être guérie car une telle donation nécessite toujours une inscription au registre foncier (art. 242 al. 2 CO)²¹. Dans la me-sure cependant où la donation d’un immeuble est inscrite au registre foncier, sur la base d’une (nouvelle) donation, on ne voit pas de motif de lui dénier toute valeur au motif que la promesse antérieure de donner était nulle²².

III. La donation entre époux A. Le principe

a. Liberté contractuelle des époux entre eux et envers les tiers (art. 168 CC)

Le lien du mariage entraîne pour les époux certaines conséquences en matière contractuelle : représentation de l’union conjugale (art. 166 CC, sous réserve d’une restriction de celle-ci aux conditions de l’art. 174 CC), restriction des droits liés au logement de famille (art. 169 CC et 266m CO), devoir de ren-seigner l’autre conjoint sur ses revenus, ses biens et ses dettes (art. 170 CC), éventuel avis au débiteur lorsque l’un des époux ne satisfait pas à son devoir d’entretien (art. 177 CC), présomption de mandat en cas d’administration des biens d’un époux par l’autre (art. 195 CC) et suspension de la prescription des dettes entre époux (art. 134 al. 1 ch. 3 CO). A cela s’ajoutent encore les dispo-sitions propres au régime matrimonial choisi (art. 208 et 233 CC). Le principe n’en demeure pas moins que chaque époux peut faire tous actes juridiques avec son conjoint et avec les tiers (art. 168 CC). Inutile en réalité, cette disposition se limite à répéter les règles posées aux art. 12 et 13 CC²³.

19 TF, SJ 2008 I 329 consid. 4 ; ACJC/694/2007 du 8 juin 2007 consid. 4.2 (disponible sur le site http://justice.geneve.ch/jurisprudence/CJ/ACJC). Tercier, Contrats, n. 1622 ; Baddeley, CR CO-I, art. 243, N 17-19 et les références à la doctrine qui retient une invalidité sui generis, laquelle ne peut être relevée d’office par le juge. En détail : Maissen, n. 332-338.

20 Baddeley, CR CO-I, art. 243, N 21 ; Maissen, n. 339 ; Tercier, Contrats, n. 1623.

21 Baddeley, CR CO-I, art. 243, N 22 ; Tercier, Contrats, n. 1624.

22 Dans ce sens : Maissen, n. 343. L’art. 974 CC ne trouve alors pas application puisque l’inscription repose sur un fondement valable.

La donation entre époux et par les époux Il découle de ce principe que les époux peuvent, entre eux et avec les tiers, conclure toutes sortes de contrats²⁴, en particulier une donation entre vifs²⁵. En raison de leur communauté de vie, les époux sont quotidiennement amenés à procéder à des transferts de valeurs économiques. Ces échanges ne sont pas formalisés et les époux eux-mêmes ne sont pas toujours conscients de la cause juridique de ceux-ci. Au vu de ces circonstances, les éléments essentiels au contrat de donation, en particulier la volonté du donateur de procéder à une attribution à titre gratuit, sont difficiles à établir. Il convient dès lors de poser les principes qui permettent, dans le cas particulier des époux, de conclure à l’existence d’une donation de l’un au profit de l’autre : il s’agira d’abord de déterminer lequel des époux supporte la charge de la preuve de l’existence d’une donation (infra b), avant de s’intéresser à l’interprétation des volontés des parties à ce contrat (infra c).

b. Fardeau de la preuve aa. Principe

Conformément à la règle de l’art. 8 CC, il appartient au donataire d’alléguer et d’établir les faits démontrant l’existence d’un contrat de donation en sa faveur²⁶. A ce principe s’ajoute la maxime, souvent répétée par la jurispru-dence et la doctrine, selon laquelle la donation ne se présume pas²⁷. Appli-quées strictement, ces deux règles conduisent à écarter le contrat de donation dans tous les cas où l’intention de libéralité de la part de l’auteur de l’attri-bution n’est pas établie de manière indubitable. Il en va ainsi, en matière de virement bancaire lorsque la cause du transfert n’est pas précisée de la part du donneur d’ordre : dans un tel cas, à défaut de démonstration certaine d’une attribution à titre gratuit (donandi causa), les fonds sont considérés comme étant remis à titre de prêt (credendi causa)²⁸. Cette solution repose sur une présomption, fondée sur l’expérience générale de la vie, au terme de laquelle celui qui fait un acte d’attribution n’a pas de volonté d’appauvrissement²⁹. Entre commerçants sans liens de parenté ou d’amitié, cette présomption est

24 Deschenaux / Steinauer / Baddeley, n. 281.

25 ATF 5C.111/2002, 26.8.02 consid. 4.1.

26 ATF 83 II 536 consid. 2. Maissen, n. 141. Sur le fardeau de l’allégation en procédure : CJ, SJ 1948 p. 177, 180 et 183 (note d’Edouard Barde).

27 CJ, SJ 1980 p. 430 consid. 2. Baddeley, CR CO-I, art. 239, N 22 ; Kobel Schnidrig, p. 306 ; Tercier, Contrats, n. 1580 ; Vogt, BSK OR-I, art. 239, N 44.

28 CJ, SJ 1948 p. 177, 180 : « Conformément à la doctrine et à la jurisprudence constantes, il suffi- sait à Arni d’établir qu’il avait versé 1000 fr. à sa sœur pour que, dès cet instant, la preuve qu’il s’agirait d’une donation, soit à la charge de cette dernière ».

29 Zürich ObG, RSJ 1950 N 104 p. 332. Maissen, n. 144 ; Tercier, Contrats, n. 1580.

parfaitement justifiée et conduit à retenir l’existence d’un contrat de prêt³⁰. La situation est différente entre époux.

bb. Présomptions de donation

Entre conjoints, il peut y avoir présomption de donation si les objets remis n’ont pas été achetés par un époux dans un but d’épargne, mais qu’ils sont de par leur nature destinés à l’usage exclusif de l’autre conjoint. Le cas cité le plus fréquemment est celui des bijoux remis par le mari à son épouse³¹. Au gré de l’évolution socio-économique du couple, cette présomption de donation doit s’appliquer de la même manière pour les deux conjoints et viser tous les biens susceptibles d’être remis à un époux en dehors d’un but d’épargne com-mune au couple. On peut ainsi songer à des tableaux, à des automobiles, ou à des immeubles³². S’agissant des bijoux, une jurisprudence admet que l’époux peut avoir remis ces joyaux à son épouse uniquement dans le but qu’elle les porte à des occasions déterminées : dans une telle situation, l’intention de donner ferait défaut et il n’y aurait pas de donation³³. Une telle jurisprudence – isolée et ancienne – ne devrait pas remettre en cause la présomption de donation dont jouissent les époux : en revanche, elle illustre le fait que des circonstances particulières peuvent toujours anéantir cette présomption et conduire le juge à écarter l’existence d’une donation.

Les présomptions liées à la possession d’une chose peuvent-elles être d’un quelconque secours pour les époux ?

A teneur de l’art. 930 al. 1 CC, le possesseur d’une chose mobilière en est en effet présumé propriétaire. Ainsi, celui qui se trouve en possession d’une chose qu’il allègue avoir reçue en donation bénéficie – en application des règles sur les droits réels – d’un renversement du fardeau de la preuve habi-tuellement exigée en matière de donation³⁴. Cette présomption suppose ce-pendant une possession exclusive. Or, les époux vivant en ménage commun exercent une copossession des objets garnissant le domicile conjugal³⁵. Dès lors, l’un des époux ne peut se prévaloir vis-à-vis de l’autre des règles issues de la possession pour en faire découler sa propriété. Cela reste valable même après le départ d’un des conjoints du domicile conjugal. En effet, à l’instar du concubin, l’époux qui quitte le logement familial conserve en principe la

30 Basel Stadt, AppG, RSJ 1945 N 182 p. 375.

31 ATF 85 II 70 (71), JdT 1959 I 469. Kobel Schnidrig, p. 307 ; Tercier, Contrats, n. 1580 ; Vogt, BSK OR-I, art. 239, N 45.

32 ATF 113 II 252.

33 ATF 85 II 70 (71), JdT 1959 I 469.

34 CJ, SJ 1952 p. 456 (460).

La donation entre époux et par les époux possession (médiate) des choses qui s’y trouvent³⁶. De même, l’époux qui em-porte avec lui certains biens qui garnissaient le domicile conjugal, en l’espèce des bijoux, ne peut modifier unilatéralement la possession sur ces biens³⁷. Par conséquent, les règles sur la possession n’apportent aux époux aucun élément supplémentaire pour statuer sur la question du fardeau de la preuve de la donation.

cc. Conclusion

Au vu de ce qui précède, il appartient en définitive au juge d’apprécier toutes les circonstances pertinentes de chaque cas d’espèce pour retenir ou écarter l’existence d’une donation. Constituent de telles circonstances les relations antérieures des parties, les faits postérieurs à la remise de fonds ou d’ob-jets, ainsi que les liens qui unissent les parties entre elles. L’appréciation du juge est ainsi différente selon qu’il s’agit de commerçants, de membres d’une même famille³⁸, de concubins³⁹ ou d’époux⁴⁰. Pour ces derniers, la portée de la présomption d’absence de volonté d’appauvrissement doit être réduite : la jurisprudence l’admet en matière de présents usuels, tels que des bijoux (supra bb) ; il doit en être de même pour des transferts d’argent, en particulier si ceux-ci sont destinés à des dépenses qui ne relèvent pas de l’entretien cou-rant. A cet égard, il découle de l’expérience générale de la vie que de telles donations sont rarement entourées de forme et qu’elles s’exécutent dans la discrétion du couple. Enfin, lorsqu’il s’agit d’apprécier les preuves recueillies, il faut réduire les exigences d’une preuve absolue et se contenter des indices se trouvant à disposition.

c. Règles d’interprétation

En tant qu’acte juridique bilatéral, la donation est soumise aux règles habi-tuelles d’interprétation des déclarations de volonté des parties à un contrat⁴¹. On distingue ainsi l’interprétation subjective de l’interprétation objective. La première consiste à rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices : on peut ainsi prendre en

36 CJ, SJ 1977 p. 609 consid. 2a.

37 ATF 71 II 255 consid. 4, JdT 1946 I 194 (s’agissant de bijoux emportés par l’épouse en quittant le domicile conjugal).

38 CJ, SJ 1952 p. 456 ; CJ, SJ 1948 p. 177 ; Basel Stadt, AppG, RSJ 1945 N 182 p. 375. Vogt, BSK OR-I, art. 239, N 45.

39 CJ, SJ 1977 p. 609 (613) ; ACJC/1377/2007 du 16.11.07 consid. 7.

40 ATF 5C.111/2002, 26.8.02 consid. 4.2. Sur la question du caractère gratuit du travail d’un époux dans l’entreprise de son conjoint : ATF 120 II 280 consid. 6c.

41 ATF 5C.111/2002, 26.8.02 consid. 4.1.

compte le comportement des parties, que ce soit avant ou après la conclusion du contrat et se fonder sur les déclarations qu’elles ont faites à des tiers⁴². La seconde méthode d’interprétation tend à rechercher le sens que les parties pouvaient et devaient raisonnablement donner à leurs manifestations de vo-lonté réciproques, en tenant compte des termes utilisés, ainsi que du contexte et de l’ensemble des circonstances dans lesquelles elles ont été émises. Les faits qui se sont produits postérieurement à la conclusion du contrat n’entrent pas en considération⁴³.

Entre époux, il sera essentiellement question de rechercher la commune et réelle intention des parties, laquelle s’exprime – en l’absence de documents écrits – par leur comportement ou leurs déclarations à des tiers. Pour les mo-tifs invoqués précédemment, il convient – sauf circonstances particulières – d’interpréter en faveur de l’existence d’une donation les déclarations et com-portements des époux.