La pertinence et la cohérence de la conception évolutive de l’originalité

76. – La conception classique de l’originalité mise en péril. Le caractère flou et insaisissable du critère de « création intellectuelle » a permis aux juridictions françaises de s’inscrire facilement dans une logique d’adaptation du droit d’auteur aux bases de données. Cela passe nécessairement par une révision de la conception traditionnelle et personnaliste du droit d’auteur, laquelle constitue aujourd’hui le point d’achoppement lorsqu’il s’agit des compilations ou recueils d’œuvres ou de données diverses.

Les premiers jalons de l’objectivation de l’originalité pour les bases de données ont été posés lorsqu’une base de données fût qualifiées pour la première fois d' « œuvre d'information », à l’occasion de l’affaire Microfor, par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation française²⁸⁹. Cette qualification faisant ressortir un caractère d'information de l'œuvre base de données ne pouvait correspondre qu’à une vision industrielle de la création. Selon B. Edelman²⁹⁰, cette vision industrielle et commerciale s'inscrit à un triple

289

Cass. ass. plén., 30 oct. 1987, JCP E 1988, II, 15093, n° 4, obs. Vivant et Lucas.

290 Bernard Edelman, « Propriété littéraire et artistique. – Droit d'auteur. - Nature du droit d'auteur. Principes généraux », JurisClasseur Civil Annexes > V° Propriété littéraire et artistique, fasc. 1112, n° 105.

130 niveau. Il y’a d’abord l’influence d’un marché de l’information en pleine croissance²⁹¹. Il faut noter ensuite l’ampleur des restrictions de plus en plus consenties : les titres deviennent de libre parcours, tandis que les résumés se conçoivent librement, même s'ils sont uniquement composés de citations. Enfin, l’acception suivant une logique industrielle et commerciale de la notion de création qui ressort de la Cour de cassation appelle aussi deux considérations majeures. D’une part, les œuvres premières sont regardées comme de simples matières premières destinées uniquement à approvisionner la base. La logique s’apparente à celle de toute industrie de transformation de matières premières. D’autre part, c’est comme si la base ne faisait qu’apporter une plus value à la matière première, grâce à un travail de rationalisation et de classement²⁹². La plus value apportée à travers la conception de la base de données facilite sa commercialisation dans le marché de l'information.

Si la qualification d’œuvre d’information est le reflet d’une vision industrielle du droit d’auteur notamment pour les bases de données, elle semble également avoir servi de prétexte à une tendance vers l’objectivation de la notion d’originalité. Elle met par ailleurs le droit d’auteur au service d’une « organisation d'entreprise »²⁹³.

La réticence à appliquer la conception traditionnelle du droit d’auteur aux bases de données semble également résider dans l’impossibilité apparente pour la personnalité d'un auteur de s'exprimer dans une compilation. La raison serait que les choix qu’implique la réalisation de ce type d’ouvrage n'ont rien d'arbitraire et semblent plus révéler un savoir faire objectivement mesurable, du créateur, et non pas sa personnalité. La Cour de

291 En ce sens pour justifier la pertience d’une prise en compte de l’existence d’un marché de l’information, le Premier avocat général Cabannes relevait souvent dans ses conclusions que les "faibles niveaux d'investissements et de la prudence des groupes traditionnels d'édition ou de fabrication qui ont pénétré ce marché", était en passe d'être distancée par les Américains et Japonais (Cass. ass. plén., 30 oct. 1987, préc. : D. 1988, p. 21, concl. Cabannès). En outre, des auteurs comme Huet laissent apparaître dans leurs commentaires la légitimité des restrictions apportées au droit d'auteur tant qu’il s’agit de sauvegarder la liberté du commerce et de l'industrie.

292

André Lucas, Le droit de l'informatique, op. cit. n° 261. En ce sens, M. Lucas estime également que l'essentiel de la "plus-value documentaire" doit être recherché dans les règles d'organisation de la base de données en elle-même, c'est-à-dire dans l'agencement de l'information.

293 Bernard Edelman, « Propriété littéraire et artistique. – Droit d'auteur. - Nature du droit d'auteur. Principes généraux », op.cit, n° 108.

131 cassation française²⁹⁴, à une époque de son évolution, acceptait déjà la nécessité de prendre en compte la « méthode employée » pour la présentation des éléments afin apprécier l'originalité d’une base. L’on s’aperçoit ainsi, dans ce courant de jurisprudence, du développement d’une autre conception de l'originalité différente de la version classique en vigueur par exemple en droit sénégalais. Desbois²⁹⁵, dans un style prémonitoire, évoquait déjà les risques d’ « errements » des tribunaux ayant accepté de protéger par le droit d'auteur des guides ou des tableaux synoptiques.

Malgré cette logique apparente vers un abandon de la conception traditionnelle de l’originalité pour les bases de données en France, le droit Sénégalais a préféré maintenir son ancrage à une vision classique de l’originalité ; même s’il s’agit d’étendre la protection du droit d’auteur aux base de donnée.

Ce mouvement de rejet noté en droit français a favorisé l’octroi d’une certaine flexibilité à la notion d’originalité. Dès lors, cette nouvelle vertu de l’originalité lui permet de s’adapter au type d’œuvre en présence : c’est l’acceptation de la notion d’originalité à géométrie variable.

77. – La notion d’originalité à « géométrie variable » acceptée. L’admission des œuvres de dernière génération et des créations utilitaires sous le couvert du droit d’auteur a incontestablement favorisé la dérive de la notion d'originalité. Dans le domaine précis des bases de données, la dérive découle d’une transposition de la solution consacrée pour les logiciels et dévoilant une « originalité à géométrie variable ».

C’est en effet depuis le célèbre arrêt dit Pachot rendu le 07 mars 1986 par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation que l’expression « notion à géométrie variable » a été de plus en plus acceptée pour caractériser l’originalité. A l’époque, si le rapporteur Michel Jonquière avait repris cette tournure, c’était pour ensuite proposer une définition de portée

294

Voir par exemple Cass. crim., 18 mai 1938 : Gaz. Pal. 1938, 2, p. 311.

132 générale fondée sur « un apport tant soi peu novateur de l'auteur dû à son effort intellectuel »²⁹⁶.

La notion d’originalité à géométrie variable renvoie à la démarche consistant à conférer un sens différent à l’originalité en fonction de la création en présence. Il s’agira ainsi de faire référence au critère de la marque de la personnalité de l’auteur pour les œuvres dites classiques et d’abandonner la conception traditionnelle de l’originalité lorsqu’il est question d’ouvrir la protection à d’autres œuvres plus utilitaires.

La géométrie variable n’est pas sans présenter des risques sérieux quant à la cohérence du droit de la propriété littéraire et artistique. La condition à la satisfaction de laquelle naissent les droits exclusifs de l’auteur n’est jamais connue à l’avance, puisqu’elle varie selon les domaines de l'activité créatrice et les catégories d’œuvre. La géométrie variable ne cadre pas non plus avec l’exigence de sécurité juridique : l’accession à la protection n’étant jamais garantie pour toute création. L’insécurité juridique pourrait également se manifester à travers une extension illimitée ou incessante du champ d'application du droit d'auteur.

Sur ce terrain là, la législation sénégalaise présente plus d’avantage que celle française. Même si la définition de l’originalité proposée par la loi de 2008 sur le droit d’auteur au Sénégal ne semble plus cadrer avec le phénomène des bases de données et autres créations de dernière génération, elle présente l’atout de la cohérence et de la stabilité juridique. Telle peut ne pas être le cas en France ou la notion de « création intellectuelle » demeure susceptible de multiples interprétations.

78. – Le critère de « l’apport intellectuel » transposé pour les bases de données. Inopérant en droit sénégalais, le critère de « l’apport intellectuel » a été élaboré par la jurisprudence française à l’occasion d’un arrêt rendu célèbre par sa portée. Même s’il s’agissait dans le cas d’espèce de logiciel, la jurisprudence Pachot²⁹⁷ a permis de poser

296

RD propr. ind. 1986, n° 56 et 95, p. 213.

297 Cass. Ass.plen. 7mars 1986, D. 1986. 405, concl. Cabanne, note Edelman ; JCP 1986.II.20631, obs. Mousseron, Vivant et Teyssié

133 les termes d’une redéfinition du concept d’originalité dans une optique de mise en cohérence avec les nouvelles créations inhérentes à l’ère du numérique notamment.

Dans l’arrêt Pachot, l’assemblée plénière de la juridiction française suprême a jugé : « qu’ayant recherché, comme ils y étaient tenus, si les logiciels élaborés par M. Pachot étaient originaux, les juges du fond ont souverainement estimé que leur auteur avait fait preuve d’un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante et que la matérialisation de cet effort résidait dans une structure individualisé ; (…) la cour d’appel, qui a ainsi retenu que les logiciels conçus par M. Pachot portaient la marque de son apport intellectuel, a légalement justifié sa décision de ce chef ».

L’audace du juge français à l’occasion de la jurisprudence Pachot est tout à fait remarquable, mais se justifie pleinement si l’on suis le raisonnement de Pierre-Yves Gautier²⁹⁸. Cet auteur a d’abord mis l’accent sur le fait que le critère traditionnel de l’originalité n’était que l’œuvre de la jurisprudence. Par conséquent, soutient-il toujours, rien ne devrait s’opposer à ce que les juges puissent adapter les définitions qu’ils ont eux même posées. Il nous semble toutefois qu’il faille relativiser ce principe pour une meilleure stabilité juridique du droit d’auteur en tant que système. Parce que l’originalité est la clé de protection en droit d’auteur, une certaine stabilité des critères qui permettent de la caractériser est un gage de sécurité juridique, aussi bien pour les créateurs que pour les utilisateurs des œuvres de l’esprit. L’abandonner totalement au sort des tribunaux, sans en fixer les contours précis, peut s’avérer hasardeuse.

La transposition du critère de « l’apport intellectuel » dans le domaine des bases de données ne s’est pas fait attendre pour donner un contenu à la notion de « création intellectuelle » à laquelle doivent correspondre ces types d’œuvres pour bénéficier de la protection du droit d’auteur.

Nul doute que les bases de données se distinguent radicalement des logiciels en ce qu’elles sont des créations intellectuelles par le choix ou la disposition des matières. C’est donc au regard de ces repères que sera appréciée l’originalité. Pourtant, la jurisprudence

134 en matière de base de données a eu à adopter, à la veille de l’adoption de la loi du 1^er juillet 1998, la même démarche que dans le cas des logiciels pour caractériser l’originalité d’une base de données : « Une banque de données, ensemble de données se référant à un domaine défini de connaissance, organisées pour être offertes aux consultations des utilisateur, peut être qualifiée d’œuvre de l’esprit et bénéficier à ce titre de la protection qui s’attache au droit d’auteur lorsqu’elle comporte un apport intellectuel caractérisant une création originale, laquelle exclut la reprise d’éléments du domaine publique, s’apprécie au regard du plan, de la composition, de la forme, de la structure, du langage et, plus généralement de l’expression de l’œuvre en cause et exige de son auteur la preuve d’un effort personnalisé dépassant la mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante dans la conception et l’écriture du programme. »²⁹⁹.

En France, la notion d’« apport intellectuel » vient ainsi se substituer à celle d’ « empreinte de la personnalité de l’auteur » lorsqu’il s’agit d’arbitrer l’admission d’une base à la protection au titre du droit d’auteur. Les deux jurisprudences précitées semblent pourtant s’inscrire dans la ligne personnaliste classique en exigeant un « effort personnalisé ». Toutefois, selon le raisonnement des juges, « l’effort personnalisé » est le résultat de la liberté de choix dont disposent les concepteurs³⁰⁰. C’est fort de ce constat qu’un auteur comme Guy Vandenberghe³⁰¹ soutient que l’originalité est une notion « statistique » découlant de la complexité et de la nécessité corrélative d’opérer des choix. 79. – L’objectivation du critère d’originalité mise en cause. L’identification de l’originalité par rapport à l’apport intellectuel présente l’avantage d’objectiver le critère d’appréciation pour les productions comme les bases de données. Il est vrai que ces dernières n’empruntent pas les formes d’expression classiquement reconnues, mais n’en méritent pas moins une protection par le droit d’auteur comme l’a fait remarquer la jurisprudence. L’objectivation du critère d’originalité ne signifie pas élargissement aveugle du champ de protection. La jurisprudence sur les simples compilations est très

299 CA. Paris, 4^e Ch. 15 janvier 1997, JCP éd E 1998, ch., p.805 et RD propr.intell. 1997, n°73, p.27.

300

Dans le même sens : Paris, 2 novembre 1982, D. 1982, somm. Comm. 481.

301 Guy Vandenberghe, « La protection du logiciel et des chips au Etats unis : un exemple pour l’Europe ? »,

135 révélatrice en ce sens que ces outils informationnels ne sont que rarement éligibles à la protection en tant que telles. Elles ne sont généralement que de simples regroupement d’œuvres et leur mise en forme est, la plupart du temps, dépourvue d’un apport intellectuel. Les simples compilations ne sont le plus souvent que le résultat de la « mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante dans la conception et l’écriture du programme »³⁰² et ne manifestent guère d’indépendance par rapport aux « éléments du domaine public ». Il en est ainsi d’une liste de professionnels d’instruments de musique, de l’organigramme des principales entreprises mondiales d’automobiles mis sous la forme de liste de décideurs, si l’apport intellectuel est inexistant au regard du choix ou de la disposition des matières.

Si le critère de « l’apport intellectuel » ou de « l’effort personnalisé » a été élaboré par la jurisprudence dans le but d’adapter le droit d’auteur aux créations nouvelles, il n’a pas manqué de soulever des critiques de la part de certains auteurs. C’est dans cette logique que Bernard Edelman³⁰³, s’interrogeant sur leur contenu a conclu qu’il s’agissait de notions très vagues et laissées à l’appréciation subjective des juges. Ce dernier, lorsqu’il est saisi est obligé de toujours recourir au service d’un informaticien lorsqu’il est question de l’originalité de produits comme les bases de données ; à moins qu’il soit un informaticien avéré,³⁰⁴.

On pourrait également remarquer l’ambigüité certaine qui caractérise l’expression « apport ». Cette dernière peut en effet laisser penser qu’il s’agit de nouveauté. Ce doute se consolide d’autant plus que la jurisprudence précitée suggère négativement l’absence d’une « reprise d’éléments du domaine public » pour également décrire l’originalité d’une base de données. Mais, selon l’exemple de Desbois sur les deux peintres traitant du même sujet, une œuvre peut être originale sans apporter de nouveauté.

302

CA Paris, 15 janv. 1997 : PIBD 4/1997, III, n° 639, p. 517

303

Bernard Edelman , Droit d’auteur et droits voisins. Droit d’auteur et marché, Paris, Dalloz, n°389 et s.

304

136 Quoiqu’il en soit, la définition de l’originalité fondée sur le concept « d’apport intellectuel » est de plus en plus généralement acceptée. Les vives critiques que ce nouveau critère d’originalité a essuyées ne l’ ont pas empêché de faire des adeptes. Elle a été consacrée par bon nombre de textes dont la directive européenne sur les bases de données et évidemment par sa loi de transposition en droit français. En disposant ainsi en son article 3 qu’est original le résultat de l’activité consistant en une « collection d’œuvres ou de matière qui, par le choix ou la disposition des matières, constitue la création intellectuelle propre à son auteur » elle semble bien assimiler l’apport intellectuel au concept d’originalité.

En somme, dans la définition de l’originalité entendue comme une création intellectuelle, il ne suffit pas de capitaliser « un effort physique ou matériel » au service d’une œuvre pour mériter les faveurs du droit d’auteur. Mais, si l’aspect qualitatif reste toujours déterminant dans l’appréciation de l’originalité, l’expression apport intellectuel n’est pas dépourvue de toute connexion avec une approche quantitative de l’originalité.

80. – L’influence de la conception quantitative de l’originalité. Dans une certaine mesure, la définition de l’originalité faisant référence au concept d’apport intellectuel de l’auteur se rapproche d’une version quantitative de l’originalité et rappelle le critère du « sweat of the brow ».

Pour rappel, l’appréciation quantitative de l’originalité découle d’un système de droit différent proposant une approche du droit d’auteur différente : le copyright. Il s’agit en effet d’un système moins personnaliste et plus objectif dans l’octroi de monopole d’exploitation des œuvres. Il met en avant des critères comme l’absence de copie, le « sweat of the brow » ou plus rigoureusement le « sufficient skill, labor and judgement ». En application de cette condition, le temps, l’effort ou le travail industrieux devraient suffire pour rendre une base de données originale et lui permettre d’accéder aux faveurs du droit d’auteur.

Création purement jurisprudentielle, le critère du « sweat of the brow » ou littéralement de « la sueur du front » a été développé par la doctrine. Aux Etats unis³⁰⁵ notamment, ce

305

Déjà en 1790, le Copyright Act des Etats Unis accordait une protection à des créations comme des plans ou des cartes. Cette protection se justifiait à l’époque par l’importance de ces œuvres au regard de leur

137 critère, basé sur le travail ou « labor », a fini, à une certaine époque, par être considéré comme la condition suffisante de la protection³⁰⁶. Il ressort même du constat de Jane C. Ginsburg³⁰⁷ que la reconnaissance de ce critère fondé sur l’aspect quantitatif de l’intervention de l’auteur trouve sa justification, au 18^e siècle, dans le besoin d’apporter une protection suffisante à des types d’œuvres « éminemment utilitaires ». C’est donc en considération du caractère utilitaire des produits que ce critère a pu connaitre un certain développement.

Le rapprochement du « sweat of the brow » à l’« apport intellectuel » tient souvent de l’interprétation souvent faite par la jurisprudence française de la notion de création intellectuelle. Il a été souvent jugé qu’une œuvre de l’esprit, qu’il s’agisse d’une base de données ou d’une autre forme de création, ne pouvait donner prise au droit d’auteur que si elle procède d’un « effort créatif ». Il est vrai qu’il s’agit là d’une approche qui ne rend pas compte de l’extrême diversité des processus de création. Mais, elle a tout de même servi de critère pour l’acceptation de certaines œuvres dans le champ du droit d’auteur³⁰⁸. Le jeu de langage utilisé ensuite pour substituer le concept d’« activité créative » à celui d’« effort créatif » ne nous semble pas non plus satisfaisante pour amoindrir le rapprochement du concept du « sweat of the brow ».

D’un point de vue de la politique législative européenne, ce rapprochement témoigne, dans tous les cas, de l’effort d’harmonisation des règles de protection des bases de donnée, notamment pour ce qui est de la condition décisive de l’originalité. La recherche d’une compatibilité avec les principes du copyright peut aussi être considérée comme

contenu informatif. D’ailleurs, le contexte dans lequel se trouvait ce nouveau pays, non encore extirpé de son élan de découverte, plaidait en faveur d’une telle démarche incitative. L’effort et le travail fournis pouvaient alors constituaient les seules gages d’une protection.

306 Alain Strowel, Droit d’auteur et copyright. Divergences et convergences. Etude de droit comparé, Bruxelles, Paris, Bruylant, L.G.D.J. 1993, n° 341.

307 Jane C. Ginsburg, «Creation and commercial value: copyright protection of works of information»,

Comombia L. Rev.; 1990, p. 1871

308 V. par exemple à propos de photographie Cass, 1^er civ., 23 juin 1959 : D. 1959, p. 384 ; à propos aussi de bateau de plaisance Cass. 1^er civ., 24 avril 1979 : Bull. civ. I, n°82 ; D. 1979, inf. rap. p. 487.

138 déterminante dans la consécration du critère de l’apport intellectuel ; lequel renvoie à l’effort créatif et rappelle à plusieurs égards le « sweat of the brow ».

Aujourd’hui cette influence du critère quantitatif de l’originalité ne se justifie plus avec tant de pertinence. Il faut noter en effet que l’évolution actuelle de la jurisprudence dans les pays de copyright décrit un amenuisement du critère du « sweat of the brow » qui ne suffit plus à conférer l’originalité à une œuvre. De même, la question de l’acceptation du