La base de données créée par un fonctionnaire

114. – Le principe de la titularité initial reconduit pour le créateur fonctionnaire. Qu’il s’agisse du droit français ou du droit sénégalais, le principe de la titularité initiale se trouve reconduit pour le cas du fonctionnaire créateur de la base de données. L’article 19 de la loi sur le droit d’auteur au Sénégal le consacre expressément : « le droit d’auteur sur l’œuvre créée par un fonctionnaire naît sur la tête de celui-ci ». En France, la base textuelle du principe reste l’article L. 111.1 alinéa 3 du CPI qui ne fait toutefois pas référence de façon expresse au fonctionnaire. C’est seulement à l’article L. 131-3-1 du CPI que le législateur pose le principe d’une cession automatique des droits d’exploitation à l'Etat.

L’on peut bien s’interroger sur l’intérêt qu’il y a à entretenir la différence entre créateur salarié de droit privé et fonctionnaire de droit public quant à la détermination de la qualité d’auteur. Le droit d’auteur s’intéresse à l’œuvre originale et à l’auteur qui lui a imprimé la marque de sa personnalité, indifféremment du statut professionnel qui n’intervient que de manière incidente sur certains droits et non sur la qualité d’auteur.

En France pourtant, le Conseil d’Etat avait proposé, dans un avis dit « OFRATEME » du 21 novembre 1972³⁸⁴, que l’administration fût investie des droits sur les créations des

383

Selon l’article 18 de la loi 2008-09 du 25 janvier 2008 sur le droit d’auteur et les droits voisins, « (…)

L’employeur qui exploite les droits ainsi cédés doit verser une rémunération distincte du salaire. A défaut d’accord entre les parties, le montant de cette rémunération sera fixé par le tribunal compétent. »

384 In Thierry Dal Farra, Yves Gaudemet, Frédéric Rolin, Bernard Stirn, Les grands avis du Conseil d’Etat, Dalloz, 2^e éd., 2002, n° 8, p. 111, obs. Kuperfis. Cf. Gaz. Pal. 1978, doctr. P. 50.

180 fonctionnaires, dès l’instant que ces créations faisaient « l’objet même du service »³⁸⁵. Les mêmes arguments qui ont été brandis pour justifier les prétentions de l’employeur du secteur privé à propos d’une reconnaissance de droits sur l’œuvre salarié à leur profit ont également guidé la logique du Conseil d’Etat dans sa proposition. L’idée selon laquelle un fonctionnaire puisse, sur la base de son monopole d’auteur, s’opposer par exemple à la diffusion d’une base de données qu’il aurait créée dans l’exécution de ses fonctions³⁸⁶ semble en effet difficilement acceptable. La situation statutaire et réglementaire des agents de l’administration semble aussi conforter cette position du Conseil d’Etat³⁸⁷. L’autonomie du droit administratif a été aussi considérée comme s’accommodant difficilement avec l’idée d’une reconnaissance de la titularité de l’auteur personne physique sur les œuvres créées dans cadre du service public³⁸⁸. Le principe tiré de l’avis OFRATEME a connu quelques applications jurisprudentielles concernant des œuvres autres que les bases de données³⁸⁹, mais rappelons le, le principe s’appliquerait à ces dernières au regard de leur soumission au droit commun.

Malgré les considérations avancées par le Conseil d’Etat et l’appui d’une certaine jurisprudence, l’avis du 21 novembre 1972 n’a pas fini par connaître une approbation législative. Il faut aussi reconnaître la difficulté à concevoir, dans un pays de droit d’auteur civiliste, qu’un auteur, fonctionnaire ou agent public qu’il puisse être, soit entièrement dépouillé de son droit d’auteur sur la création en question, en particulier son

385 André Kerever, « Le droit d’auteur français et l’Etat » : RIDA 4/1981, p. 3 ; Catherine Blaizot-Hazard,

Les droits de propriété intellectuelle des personnes publiques en droit français, LGDJ, 1991, p. 31 et s.

386 Jean-Éric Schoettl, « L’administration dispose t-elle d’un droit d’auteur ? »: Dr informatique et télécoms 1988/4, p.12.

387 La circulaire du Premier ministre français du 17 octobre 1990 publiée dans le JO du 21 octobre de la même année et traitant de la protection juridique des logiciels a interprété l’expression « sauf stipulation

contraire » contenu à l’article L 131-9 comme devant être comprise, pour le fonctionnaire, comme un

renvoi à « la publication d’un décret précisant les modalités selon lesquelles un fonctionnaire créateur

d’un logiciel pourrait être rémunéré spécifiquement pour sa mission ».

388 Frank Gotzen et Marie-Christine Janssens, « Les chercheurs dans les universités et les centres de recherche : un cas particulier du droit d’auteur des salariés ? Etude en droit français et belge » : RIDA 3/1995, p. 3-93, p. 47 et s.

389 TGI Paris, 1^re ch., 22 juin 1988 : D. 1990, somm. P. 50, obs. Colombet ; TGI Paris, 1^re ch., 31 mar 1999 :

RIDA 1/2000, p. 333, note Kéréver ; TGI Nanterre, 1^re ch. 27 octobre 2005 : Com.com. élect. 2006, comm. 2, note Caron ; TGI Toulouse, 1^re ch., 15 juin 2000 : Com.com. élect. 2002, comm. 96, note Caron ; TA Versailles, 17 octobre 2003 : Com.com. élect. 2004, 1, note Caron ; JCP E 2004, 1770, n° 4, Obs. Lallement.

181 droit moral³⁹⁰. C’est à la suite des éclairages du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique³⁹¹ que des innovations ont été apportées dans le CPI français. Elles ont finalement consisté à faire naître le droit sur la tête de l’agent public, même lorsque l’œuvre en question a été créée dans l’exercice des fonctions et ou suivant des instructions. Mais, elles imposaient également au créateur fonctionnaire une cession légale des droits sur l’œuvre. Il en est ainsi lorsque l’œuvre a été conçue « dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public »³⁹². La solution, qui demeure ainsi quasi identique en France comme au Sénégal, n’a pas manqué de soulever des débats doctrinaux. Si des auteurs comme Jean-Michel. Bruguière³⁹³ estiment qu’elle ne prend pas suffisamment en compte les intérêts de l’administration, d’autres auteurs à l’instar de Philippe Gaudrat³⁹⁴ sont convaincus que les intérêts des créateurs sont sacrifiés. André et Jean-Jacques Lucas³⁹⁵ sont d’avis qu’une telle solution mériterait bien d’être approuvée.

En tout état de cause, la solution semble bien empreinte du souci d’équilibrage des principes inhérents au droit public et ceux reflétés par la conception traditionnelle du droit d’auteur. Ce souci d’équilibrage a aussi conduit le législateur français à être plus prévoyant que son homologue sénégalais et à organiser la situation où une exploitation commerciale de l’œuvre est envisagée. Reprécisant le domaine d’application de la cession légale, le CPI prévoit que, dans le cadre de l'exploitation commerciale de l'œuvre créée

390 CA Paris, 1^re ch., 29 avril 1959 : D. 1959, p. 402, note Lyon-Caen et Lavigne ; TGI Paris, 1^re ch., 23 novembre 1988 : RIDA 1/1989, p. 205 ; CA Paris, 1^re ch., 1^er février 1989 : RIDA 4/1989, p. 301, note Sirileni.

391 Le rapport d’une commission constituée en 2001 au sein du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique a révélé que l’avis du Conseil d’Etat n’était pas toujours appliqué dans la pratique. Il fut ainsi décidé d’intégrer dans le projet de loi de transposition de la directive du 22 mai 2001sur la société de l’information des dispositions dans le sens d’une reconnaissance de la titularité initiale du fonctionnaire créateur.

392 Selon les termes de l’article L131-3-1 CPI, « Dans la mesure strictement nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public, le droit d'exploitation d'une œuvre créée par un agent de l'Etat dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l'Etat ».

393 Jean-Michel Bruguière, « Droit d’auteur et service public, plaidoyer en faveur d’une union harmonieuse » : Propr. Intell. 2003, p. 117-126.

394

Philippe Gaudrat : RTD Com. 2004, p. 505-501.

182 par une fonctionnaire, l'Etat ne dispose envers ce dernier que d'un droit de préférence. En l’absence de toute disposition en ce sens, le droit de préférence est exclu en droit sénégalais, si l'exploitation commerciale de l'œuvre créée par l’agent public est envisagée. Les dispositions de l’article 20 de la loi de 2008 se limitent ainsi à déterminer les modalités de cession à l’administration dont dépend l’auteur, les droits patrimoniaux afférents à une œuvre qu’il a créée. Selon ce texte : « Dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public, les droits patrimoniaux afférents à une œuvre créée par un fonctionnaire dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues sont, dès la création, cédés de plein droit à l’administration dont dépend l’intéressé ».

Pour mieux appréhender les modalités de mise en œuvre du principe de la titularité initiale de la personne physique inhérent à la conception personnaliste du droit d’auteur dans les législations française et sénégalaise, le cas de la pluralité d’auteurs ne doit pas être laissé de côté.

Paragraphe 2 : La base de données créée par plusieurs personnes physiques 115. – La convergence notée autour du concept d’œuvre de collaboration. Il faut relever d’abord que les œuvres d’informations comme les bases de données sont le plus souvent le résultat de la convergence de plusieurs compétences et donc très souvent de plusieurs personnes. Des modalités selon lesquelles l’intervention des différentes parties prenantes est organisée dépendront les règles d’identification du ou des titulaires du droit d’auteur sur l’œuvre base de données. En s’intéressant au cas de la base de données dont la réalisation a nécessité l’intervention de plusieurs acteurs, l’on se rend compte également, malgré la divergence d’approche relative à l’œuvre collective³⁹⁶, de l’existence d’un point de convergence entre le droit sénégalais et le droit français sur le principe de la titularité initiale de la personne physique.

A ce niveau, le droit d’auteur issu du CPI français s’est montré beaucoup plus souple que la loi n° 2008-09 organisant le droit de la propriété littéraire et artistique au Sénégal.

183 Fidèles au principe selon lequel les droits d’auteur ne peuvent naître que sur la tête d’une personne physique, les parlementaires sénégalais n’ont prévu que l’hypothèse de l’œuvre de collaboration pour encadrer le cas de la pluralité des intervenant dans la création d’une œuvre. La France, quant à elle, a préféré prévoir une exception de taille qui réside dans l’œuvre dite collective³⁹⁷. Si, en ce sens, la solution partagée par ces deux législations ne concerne que la possibilité de qualifier la base de données créée par plusieurs personnes en œuvre de collaboration, elle paraît toutefois être l’approche qui cadre le mieux avec la vision personnaliste et traditionnelle du droit d’auteur. Mais, est-elle efficace pour autant ?

116. – Axes de réflexion. La convergence notée autour de la possibilité de qualifier une base de données d’œuvre de collaboration (A), appelle la nécessité de s’intéresser à l’impact d’une telle qualification (B).

A. La base de données qualifiée d’œuvre de collaboration, une solution partagée 117. – Une solution partagée mais unique en droit sénégalais. Au Sénégal, lorsqu’une base de données est le fruit du concours de plusieurs personnes physiques, une seule possibilité de qualification de l’œuvre est offerte depuis 2008 : celle d’œuvre de collaboration. Avec l’abrogation de la loi n° 73-52 du 4 décembre 1973 relative à la protection du droit d’auteur³⁹⁸, l’œuvre collective n’est plus reconnue en droit sénégalais. La loi de 2008 sur le droit d’auteur au Sénégal définit l’œuvre de collaboration comme « l’œuvre dont la réalisation est issue du concours de deux ou plusieurs auteurs indépendamment du fait que cette œuvre constitue un ensemble indivisible ou qu'elle se compose de parties ayant un caractère de création autonome ». Ce choix du législateur conforte le principe selon lequel la qualité d’auteur ne peut revenir ab initio qu’à une personne physique. De ce fait, comme le rappelle la jurisprudence³⁹⁹, une personne

397

Infra n° 98, 110 et 112.

398

Loi n° 73-52 du 4 décembre 1973 relative à la protection du droit d’auteur, J.O. n° 1973-12-29.

184 morale ne saurait donc être considérée comme coauteur d’une œuvre de collaboration et, partant, ne saurait prétendre à un droit quelconque sur l’œuvre.

La possibilité de qualifier une base de données d’œuvre de collaboration est admise en France. Les conditions d’une telle qualification pour une base de données sont les mêmes que pour toutes les œuvres protégeables au sens de la propriété littéraire et artistique. Selon les termes de l’article L113-2 du CPI, l’œuvre de collaboration correspond à « l'œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques ». Dès l’instant qu’une base de données répond aux critères posés par le législateur rien n’empêche l’application de cette solution à la base de données en question. Mais, la particularité du droit français est qu’il ne s’est pas cloisonné à cette unique possibilité de la qualification en œuvre de collaboration. L’approche des parlementaires français, qui consiste à reconnaître l’œuvre de collective, a laissé ainsi entrevoir des assouplissements certains au principe de la titularité ab initio de la personne physique. Mais, le principe selon lequel les coauteurs ne peuvent être que des personnes physiques demeure acquis dans le dispositif français de la propriété intellectuelle.

118. – La rareté de l’hypothèse de la qualification en œuvre de collaboration. Le caractère marginal de l’hypothèse de la qualification d’une base de données en œuvre de collaboration a été évoqué par certains auteurs à l’instar de Nathalie Mallet-Poujol⁴⁰⁰. Selon elle, le mode de conception des bases de données le plus répandu correspond à la situation où le producteur joue à la fois un rôle d’initiateur et de coordonnateur dans l’activité créative de l’outil informationnel. S’il en est ainsi, la base de données ne sera pas le résultat d’un assemblage de plusieurs contributions auquel a présidé une participation concertée des différents acteurs, critères incontournable dans la qualification des œuvres de collaboration. A la lumière de l’article 23 de la loi de 2008 sur le droit d’auteur au Sénégal et de l’article L. 113-2 du CPI français qui définissent l’œuvre de collaboration, chaque participant doit fournir une contribution effective à la conception générale de la base de données pour que celle-ci puisse être qualifier d’œuvre de

400

185 collaboration. Il en est ainsi lorsque le producteur consulte les divers intervenants sur le mode d’organisation des fichiers ou sur les indexations à insérer.

Une analyse des conditions de la qualification de la base de données en œuvre de collaboration permet de mieux appréhender les raisons de la rareté du phénomène. 119. – Les conditions de la qualification d’une base de données en œuvre de collaboration. A la lumière des dispositions pertinentes du CPI français et de la loi sénégalaise de 2008, une œuvre est dite de collaboration lorsqu’elle est constituée à partir d’un assemblage de plusieurs contributions dans le cadre d’une activité créatrice concertée.

La base de données, œuvre de collaboration, doit être constituée à partir d’un assemblage de plusieurs contributions émanant au moins de deux créateurs distincts. Comme le précise l’article 23 de la loi sénégalaise de 2008, l’œuvre de collaboration est ainsi le fait de « plusieurs auteurs ». Ces derniers, en considération de la logique personnaliste qui anime le droit d’auteur en France et au Sénégal ne peuvent être que des personnes physiques. En tant qu’œuvre de collaboration, la complexité de la base de données ne provient pas simplement de la diversité des acteurs impliqués, elle est aussi le reflet de la pluralité des contributions qui, somme toute, doivent revêtir certains caractères. Dans la définition de la notion d’œuvre de collaboration, le législateur sénégalais énonce que les « parties », entendons par là les contributions, doivent revêtir le « caractère de création ». En droit d’auteur l’expression « création » suppose avant tout une mise en forme. Dans le domaine des bases de données qui nous interpelle, cette mise en forme doit être recherchée, rappelons le, dans « le choix ou la disposition des matières » ou la structure de la base.

Relativement à la nécessité d’une mise en forme des diverses contributions, des auteurs comme Michel Vivant et Jean-Michel Bruguière ont pu, à juste titre, penser que : « l’intervention de l’homme qui caractérise la création doit se matérialiser dans une forme pour pouvoir être appréhendée par le droit d’auteur »⁴⁰¹. Pour valablement permettre à celui qui en fait l’apport dans le cadre d’une œuvre de collaboration de

186 revendiquer la qualité de coauteur, la contribution doit réellement reposer sur une mise en forme. Il s’agit ainsi d’une actualisation des règles générales qui gouvernent l’identification des œuvres protégeables par le droit d’auteur dans ce contexte précis ; comme en témoigne d’ailleurs l’exigence d’originalité de la contribution. En effet, la mise en forme du coauteur ne doit pas consister en une banalité. Elle doit aussi être originale pour intéresser le droit d’auteur. Il s’agit surtout à travers ce critère d’originalité d’apprécier la liberté dont jouissait l’intervenant dans la conception de la base de données, œuvre de collaboration. En tout état de cause, chaque contribution à l’œuvre de collaboration doit porter « la marque de la personnalité de son auteur ». En d’autres termes, les différentes contributions, même si elles doivent fusionner pour former un tout indivisible dans le « choix ou la disposition des matières », doivent toutes émaner d’un acte de création personnel.

Il ne suffit pas de prouver que l’œuvre est élaborée par plusieurs personnes et sur la base de plusieurs contributions, il faut, en outre, qu’une participation concertée ait permis de procéder à l’élaboration de l’œuvre. Ce critère est aussi déterminant dans la qualification d’une base de données en œuvre de collaboration. Les concepteurs de la loi de 2008 font expressément état, dans la définition, de l’exigence d’un « concours » de plusieurs auteurs et l’article L. 113-2 du CPI vise « l'œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques ». La participation concertée des divers acteurs dans la création de la base de données implique une entente collaborative, une coopération, une complicité ou une certaine interaction entre ces parties prenantes. La description du climat qui prévaut autour de ce « concours » est aussi données par Desbois en ces mots : « Peu importe que les tâches d’exécution aient été réparties au gré des affinités et de compétences ; il suffit que des efforts distincts aient été appliqués à un but commun et que chacune des contributions aient été réalisées en contemplation de l’autre. C’est donc à la communauté d’inspiration et au mutuel contrôle qu’est attaché le critère de coopération »⁴⁰². Cette coopération est souvent traduite sous diverses formulations comme « communauté d’inspiration », « participation concertée »⁴⁰³, « intimité

402

Henri Desbois, op. cit., n° 133.

187 spirituelle »⁴⁰⁴ que l’on doit soit à la doctrine ou à la jurisprudence et qui toutes renvoient à la même réalité. En tout cas, elle appelle, comme le précise Desbois, une répartition des tâches entre les coauteurs qui travaillent sur un même pied d’égalité. Cela n’exclut pas pour autant que certains intervenants puissent avoir des rôles qualitativement ou quantitativement plus importants par rapport à d’autres.

Dans la collaboration il est enfin primordial que les coauteurs, chacun en ce qui le concerne, conservent leur liberté dans l’activité de création de la base de données. L’absence de la « participation concertée » mettrait plus en présence d’une œuvre collective, mode de création des œuvres consacré en droit français⁴⁰⁵. Il est vrai que la genèse d’une base de données suit difficilement le schéma de conception d’une œuvre de collaboration. Il sera en effet très rare d’obtenir de la part de chaque contributeur, une participation effective à la conception générale de la base de données et plus particulièrement à la conception originale du « choix ou de la disposition des matières ». Il sera ainsi très difficile dans la pratique de trouver une base qui réponde aux caractéristiques définies aux articles L113-2 du CPI français ou 23 de la loi 2008-09 sur le droit d’auteur au Sénégal.

Si en pratique les conditions relatives à la qualification d’une base de données en œuvre de collaboration peuvent être difficiles à pourvoir, l’on s’aperçoit toutefois qu’elles