Le législateur de la CEMAC fournit une liste non exhaustive de pratiques constitutives d’ententes ou d’abus de positions dominantes408. Ainsi un comportement consistant à fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transactions ou bien à limiter ou contrôler la production ou les investissements constitue une entente ou un abus de position dominante. Les pratiques visant à se répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement, ceux visant à appliquer, à l’égard des partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes peuvent également constituer une entente ou caractériser l’exploitation abusive d’une position dominante.
Les entreprises qui subordonnent la conclusion de contrats à l’acceptation par les partenaires de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats et celles qui se concertent sur les conditions de soumission à des appels d’offres en vue d’un partage du marché au détriment des autres concurrents sont également en infraction au regard des règles interdisant les pratiques commerciales anticoncurrentielles.
Pour caractériser ces pratiques, il est nécessaire de définir le marché sur lequel elles produisent leurs effets. Ce marché est appelé marché pertinent, marché de référence
407 Ibidem. L’article 8 du règlement définit les données que l’organe communautaire devra prendre en compte pour apprécier la conformité de l’opération au droit communautaire. Il devra tenir compte selon cette disposition, de la nécessité de préserver et de développer une concurrence effective dans le marché commun, de la structure de tous les marchés en cause, de la position sur le marché des entreprises concernées et de leur puissance économique et financière, de l’intérêt des consommateurs intermédiaires et finaux, de l’évolution du progrès technologique pour autant que ce facteur soit à l’avantage des consommateurs.
408 Ibidem, art. 3 et art. 16.
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ou marché en cause. Il correspond au lieu où se rencontrent l’offre et la demande de biens ou de services. Les biens et services qui s’échangent sur le marché pertinent doivent être identiques ou substituables409. Ce qui permet à chaque offreur d’être soumis à la concurrence des autres410.
Qu’ils soient substituables ou identiques les biens et services en cause doivent s’échanger dans une zone correspondant à la délimitation géographique du marché pertinent. Selon le législateur de l’UEMOA, cette zone correspond au «territoire sur lequel les entreprises concernées contribuent à l'offre de produits et de services, qui présente des conditions de concurrence suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires limitrophes par le fait notamment que les conditions de concurrence y sont sensiblement différentes»411.
Aux termes de l’article 16 du règlement UEAC 01/99, ce territoire correspond au marché commun ou à une partie de celui-ci. Il s’agit donc du territoire de la communauté ou de celui d’un Etat membre, voir d’une localité dans l’Etat membre. Le marché pertinent correspond donc à la combinaison du marché de produit en cause et du marché géographique en cause412. Sa délimitation a pour principal utilité d’apprécier le pouvoir de marché de l’entreprise en position dominante413 et d’apprécier l’effet anticoncurrentiel d’une entente.
409 La substituabilité peut être liée à leurs caractéristiques, leurs prix et de l'usage auquel ils sont destinés.
Voir CONSEIL DES MINISTRES DE l’UEMOA, Annexe 1 du règlement n° 03/2002/ UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l’intérieur l’Union économique et monétaire ouest africaine: notes interprétatives de certaines dispositions, op. cit. Note 4.
410 Un produit X est substituable à un produit Y lorsque, l’augmentation du prix du produit X, conduit les acheteurs à accroître «de façon significative» la demande pour le produit Y. Voir Catherine PREBISSY-SCHNALL, «Abus de position dominante», JurisClasseur Contrats et marchés publics, Fasc. 37, p. 5.
411 CONSEIL DES MINISTRES DE l’UEMOA, Annexe 1 du règlement n° 03/2002/ UEMOA relatif aux procédures applicables aux ententes et abus de position dominante à l’intérieur l’Union économique et monétaire ouest africaine: notes interprétatives de certaines dispositions, op. cit.
412 Ibidem.
413Le pouvoir de marché correspond à la «capacité de l’entreprise d’augmenter ses prix au-delà du prix concurrentiel sans que la baisse des vente qui en résulte annule la hausse des profits escomptés». Voir Catherine PREBISSY-SCHNALL, op. cit. Notons aussi que si le marché pertinent est celui sur lequel est appréciée la position dominante, celui-ci ne correspond pas toujours au marché sur lequel elle est exploitée
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Au regard de ces caractéristiques on peut considérer chaque appel public à la concurrence comme un marché pertinent. L’appel d’offres est, en effet, un lieu ou se rencontrent une demande contenue dans un cahier des charges et une offre qui lui correspond. Il ressort ainsi d’une jurisprudence constante qu’ «un marché public ou un appel d’offres pour une délégation de service public constituent un marché pertinent sur lequel se rencontrent la demande de la collectivité publique concernée et les offres des entreprises souhaitant y répondre»414.
Toutefois pour bien apprécier la position dominante d’une entreprise, sur un marché de la commande publique, l’analyse doit aller au-delà de l’appel public à la concurrence en cause car, les appels d’offres ont cette particularité d’être des marchés instantanés. Par conséquent l’appréciation de la position dominante d’une entreprise doit être appréciée au regard «du marché plus général où sont actifs l’ensemble des opérateurs susceptibles de répondre à l’appel d’offres concerné»415.
La même démarche doit être effectuée lorsqu’il s’agit d’entente. Cela permet, d’appréhender une entente organisée à un échelon plus vaste mais qui a pour effet d’amener les entreprises à se répartir illicitement des marchés publics. Toutes les pratiques commerciales anticoncurrentielles qui peuvent être pratiquées sur le marché ordinaire, peuvent l’être sur celui de la commande publique.
de façon abusive Il est nécessaire de faire la distinction entre le marché dominé et le marché sur lequel l’abus est commis. C’est le cas par exemple lorsqu’une entreprise qui occupe une position dominante sur un marché donné, impose des conditions à des fournisseurs ou des clients qui sur un autre marché sont en concurrence avec une entreprise du même groupe. Sur ce point voir Christophe CABANES et Benoît NEVEU, Droit de la concurrence dans les contrats publics: pratiques anticoncurrentielles, abus de position dominante, contrôles et sanctions, op. cit., p.71.
414 CONSEIL DE LA CONCURRENCE, Décision n° 08-D-24 du 22 octobre 2008 relative à une saisine concernant l’affermage de la distribution d’eau et de l’assainissement à Saint-Jean-d’Angély, www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/08d24.pdf. (Dernière consultation 01/12/14) Voir aussi, Olivier GUÉZOU, Les comportements anticoncurrentiels dans la passation des marchés publics, op. cit.
415 AUTORITE DE LA CONCURRENCE, Décision n° 10-D-31 du 12 novembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché des services de capacité, www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10d31.pdf (Dernière consultation 01/12/14)
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Les ententes entre entreprises constituent de loin la pratique commerciale anticoncurrentielle que l’on rencontre le plus sur le marché de la commande publique et elles représentent un coût important pour la société416. Les termes de «soumissions concertées» ou d’ «offres collusoires» ont été admis pour décrire les différentes formes d’ententes pratiquées sur le marché de la commande publique417.
Les soumissions concertées sont définies comme le fait que des entreprises intervenant sur le marché, donc censées se faire concurrence dans le secret, s’accordent pour fixer les prix des biens, des travaux ou des services que recherche l’acheteur public, dans le but de les augmenter ou de diminuer la qualité de prestations. De telles pratiques ont donc pour principales conséquences de vider l’appel d’offres de ses effets concurrentiels.
Pour que la concurrence soit réelle, trois conditions formant un trépied doivent être réunies418. D’abord, chaque soumissionnaire doit avoir la possibilité de prendre des décisions stratégiques et commerciales de façon autonome. Ensuite, il doit être dans l’incertitude quant aux décisions pouvant être prises par ses concurrents. Enfin, il ne doit pas entraver artificiellement l’accès au marché. Les atteintes à la concurrence lors de la
416 Voir notamment Bernard CAILLAUD, «Ententes et capture dans la commande publique», Concurrence et consommation, n° 129, Septembre-octobre 2002, pp 8-13. Florian LINDITCH, «Ententes et marchés publics», JurisClasseur Contrats et marchés publics, Fascicule 36, 38 p. Christophe CABANES, Benoît NEVEU, Droit de la concurrence dans les contrats publics: pratiques anticoncurrentielles, abus de position dominante, contrôles et sanctions, op. cit., pp. 31-67.
417 Sous l’égide de l’OCDE, il a été admis que les soumissions concertées dans le domaine des marchés publics rentrent dans la catégorie des ententes telles que prévues par les droits nationaux et communautaires de la concurrence. Dans sa recommandation du 25 mars 1998, elle définit les «ententes injustifiables» comme tout accord anticoncurrentiel, toute pratique concertée anticoncurrentielle ou un arrangement anticoncurrentiel entre concurrents visant à fixer des prix, procéder à des soumissions concertées, établir des restrictions ou des quotas à la production, ou à partager ou diviser des marchés par répartition de la clientèle, de fournisseurs, de territoires ou de lignes d’activité». OCDE, Recommandation du Conseil concernant une action efficace contre les ententes injustifiables, 25 mars 1998 – C (98)35/Final, (Dernière consultation 01/12/14).
http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=193&Lang=fr&Book=False 418 Valérie MICHEL AMSELLEM, «Les ententes entre soumissionnaires: les leçons de la jurisprudence», Revue Concurrence et Consommation, n°129, septembre-octobre 2002, p. 14.
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passation des contrats publics ont principalement pour objet ou pour effet de limiter ou de supprimer un de ces pieds rendant de ce fait le jeu de la concurrence bancal419.
La première condition à savoir l’indépendance des offres, est remise en cause lorsque les entreprises se répartissent les marchés. La répartition qui peut être par zone géographique, par client ou à tour de rôle dans la même zone et auprès du même acheteur, se traduit par une désignation à l’avance de l’entreprise devant remporter le contrat. Les autres entreprises, vont se contenter de présenter des offres dites de «couverture» c’est à dire des offres sans intention d’emporter le marché mais qui donne l’apparence d’une concurrence420. Selon l’OCDE, l’offre de couverture est caractérisée lorsque les parties à l’entente soumettent des offres plus élevée que celles de l’entreprise qu’elles ont désignée pour remporter le marché, lorsqu’ une offre est tellement élevée, que le soumissionnaire est sûr qu’elle sera rejetée, ou encore lorsqu’une offre est «assortie de conditions notoirement inacceptables»421.
A défaut d’offres de couvertures, les parties à l’entente peuvent aussi mettre en place un schéma de suppression des offres422. Pour ce faire, elles vont dans un premier temps soumissionner correctement et dans un second temps retirer leurs offres avant
419 Ibidem.
420Philippe-Emmanuel PARTSCH et Elie RAYMOND, «Droit de la concurrence et marchés publics», Finance/Banque, septembre 2009. Article disponible sur le site du Conseil de la concurrence du Grand Duché de Luxembourg:
www.concurrence.public.lu/actualites/articles_presse/2009/09/AGEFI_9_2009.pdf (consulté le 18/04/14) 421 Comité de la Concurrence de l’OCDE, Lignes directrices pour la lute contre les soumissions concertées dans les marchés publics, Paris, OCDE, 2009, p. 2, document disponible sur le site de l’OCDE:
http://www.oecd.org/fr/daf/concurrence/ententes/42340181.pdf (dernière consultation 01/12/14). Très active dans la lutte contre les ententes dans les marchés publics l’OCDE, propose dans ses lignes directrices des indices pour détecter les collusions.
Voir aussi, Youri CHASSIN et Marcelin JOANIS, Détecter et prévenir la collusion dans les marchés publics en construction- Meilleures pratiques favorisant la concurrence - Rapport de projet, Centre interuniversitaire de recherche en analyse des organisations, Montréal, CIRANO, 2010, 60 p.
422 OCDE, Lignes directrices pour la lute contre les soumissions concertées dans les marchés publics, op.
cit., p. 2.
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l’évaluation. L’objectif étant toujours que l’offre de l’entreprise, qu’elles ont désignée comme devant remporter le contrat, soit choisie par l’entité acheteuse423.
La seconde condition, à savoir l’incertitude des soumissionnaires quant aux décisions devant être adoptées par les concurrents est quant à elle affectée lorsqu’il y a un échange d’informations entre les différents offreurs. Dans une jurisprudence constante, le conseil de la concurrence en France, retient la qualification d’entente dès lors que la preuve est apportée que les entreprises «ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l'appel d'offres est connu ou peut l'être, qu'il s'agisse de l'existence des compétiteurs, de leur nom, de leur importance, de leur disponibilité en personnel et en matériel, de leur intérêt ou de leur absence d'intérêt pour le marché considéré ou des prix qu’elles envisageaient de proposer»424. Il faut aussi noter que la grande transparence qui accompagne certaines procédures peut être à l’origine de l’accès par les soumissionnaires d’informations qui leur permettent de connaître la stratégie des concurrents.
Le troisième trépied qu’est l’exigence de ne pas entraver la marché de la commande publique est, quant à lui, le plus souvent affecté par la répartition des contrats dans le but de bloquer l’accès des nouveaux entrepreneurs au marché. Grace au plan prévisionnel annuel de passation notamment, les entreprises peuvent se répartir l’ensemble du budget prévu pour la commande publique. En procédant par des offres de couvertures ou des échanges d’information, elles se répartissent les marchés et veillent à ce que chaque partie atteigne le quota qui lui est attribué. Une telle pratique peut entraîner une fermeture du marché pour les nouveaux arrivants. Ceci permet de constater que l’objet de l’entente n’est pas toujours déterminant de ses effets.
423 Notons à cet égard, que même si l’entreprise choisie par les parties à l’entente n’a pas été choisie par le pouvoir adjudicateur, l’offre de couverture reste quand même sanctionnée comme étant une pratique commerciale anticoncurrentielle. Ce qui compte étant l’objectif visé par les auteurs de l’entente.
424 Voir notamment Autorité de la concurrence, Décision n° 10-D-10 du 10 mars 2010 relative à des pratiques relevées à l’occasion d’un appel d’offres du conseil général des Alpes-Maritimes pour des travaux paysagers d’aménagement d’un carrefour routier, décision disponible sur le site de l’Autorité de la concurrence: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10d10.pdf (consulté le 01/12/14)
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Un accord visant juste une répartition des contrats peut aller jusqu’à bloquer complètement l’accès au marché et décourager toute nouvelle pénétration du marché.
D’où la nécessité de sanctionner les accords ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence.
Plus directes sont les ententes occultes ou les ententes à couverture officielle qui elles, ont expressément pour objet d’empêcher la venue de nouvelles entreprises sur le marché425. En guise d’exemple: plusieurs entreprises peuvent soumettre une seule offre sous forme de groupement momentanée d’entreprises ou d’un Groupement d’intérêt économique et fixer un prix plus bas que celui qui se pratique sur le marché pour la même prestation.
La concurrence sur le marché de commande publique peut également être affectée par l’exploitation abusive d’une position dominante. Le pouvoir de marché de l’entreprise en cause pouvant être issue d’une opération de concentration. Ceci montre que cette dernière pratique, peut aussi avoir une incidence négative sur les appels publics à la concurrence426.
L’abus de position dominante sur le marché de la commande publique peut venir des entreprises soumissionnaires. Mais il peut aussi être le fait des collectivités publiques soumissionnaires427.
Lorsqu’il est le fait d’une entreprise soumissionnaire, l’abus de position dominante se traduit par des comportements visant à lui éviter d’être confronté à la concurrence. Il se matérialise notamment par l’imposition de clauses abusives à son profit.
425 Valérie MICHEL AMSELLEM, «Des ententes entre soumissionnaires: les leçons de la jurisprudence», op. cit., p. 15.
426 Sara NANDJIP MONEYANG, «Les concentrations d’entreprises en droit interne et en droit communautaire CEMAC», op. cit.
427 Christophe CABANES et Benoît NEVEU, Droit de la concurrence dans les contrats publics: pratiques anticoncurrentielles, abus de position dominante, contrôles et sanctions, op. cit. p. 69-105. Catherine PREBISSY-SCHNALL, «Abus de position dominante», JurisClasseur Contrats et marchés publics, op. cit.
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Ces clauses peuvent être assorties d’un droit de préférence, ce qui oblige l’administration contractante à l’informer en premier pour tout nouveau besoin428. Quelles que soient les manœuvres mises en place par l’entreprise en situation de position dominante, il est toutefois nécessaire de déterminer l’existence ou non d’une complicité même implicite de la part de la personne publique contractante.
Si jusqu’ici n’ont été envisagés que les comportements anticoncurrentiels, sur le marché de la commande publique et qui sont le fait des entreprises, cela ne signifie nullement que ces dernières en ont le monopole. L’acheteur public peut, par certains actes, entraver la concurrence sur le marché de la commande publique. C’est la raison pour laquelle, le droit de la concurrence met en place des techniques qui permettent d’empêcher la collectivité publique de participer à la création ou au développement de pratiques anticoncurrentielles.
§ 2.
L’
ACHETEUR PUBLIC ET LE DROIT DE LA CONCURRENCE:
LA PROHIBITION FAITE AUX ENTITES ACHETEUSES DE FAVORISER LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLESLe droit communautaire de la concurrence fournit aux autorités de la commande publique et aux soumissionnaires les moyens de préserver la concurrence sur le marché des appels publics à la concurrence en agissant sur la demande. Pour ce faire, il édicte des mesures encadrant les aides d’Etat (2). Plus indirectement les personnes publiques, peuvent se voir opposer les règles interdisant les pratiques commerciales anticoncurrentielles (1).
428 CONSEIL DE LA CONCURRENCE, Décision n° 98-D-52 du 7 juillet 1998, relative à des pratiques relevées dans le secteur du mobilier urbain, http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/98d52.pdf.
(Consulté 01/12/14). Voir aussi Christophe CABANES et Benoît NEVEU, Droit de la concurrence dans les contrats publics: pratiques anticoncurrentielles, abus de position dominante, contrôles et sanctions, op. cit., p. 98 et s.
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