L'incidence de l'action des organismes pourvoyeurs d'aides sur les transformations du droit des contrats administratifs

En Afrique, la passation des marchés publics représente une part très importante des dépenses publiques. L'activité d'achat public est estimée entre 5 et 10% du PIB et entre 20 et 40% des budgets nationaux⁵⁵. Au Burkina Faso, par exemple le montant des marchés publics conclus par les autorités contractantes au cours de l'année 2012 s’élevait à 249, 532 milliards de FCFA soit 6,3% du PIB ^56. Au Sénégal, pour la même période, la valeur des marchés publics passés est estimée à 478, 512 milliards de FCFA⁵⁷. Ce montant est évalué à 658,275 pour l'année 2013⁵⁸. Au Cameroun, l’Autorité de Régulation des Marchés Publics estimait à 340 milliards de FCFA le volume total des marchés publics passés au cours de l’exercice budgétaire 2004. Ce volume a été évalué au cours de chacune des trois années 2010-12, entre 665-680 milliards de FCFA, soit entre 5-6% du PIB⁵⁹.

Au regard de la part des contrats administratifs dans les budgets nationaux, leur gestion s'est imposée dans le débat sur l'efficacité de l'aide au développement. Les bailleurs ont estimé que celle-ci passe notamment par un bon système de passation des contrats financés par les deniers publics et en particulier ceux provenant de l'aide au développement.

55Koffi AHOUTOU, «Understanding the political economy of procurement reforms for better results in Africa», Communication au Forum de haut niveau: les réformes des marchés publics en Afrique – Soutien au développement économique et réduction de la pauvreté dans le contexte de la crise économique actuelle, Banque africaine de développement, Tunis 16-17 novembre 2009, Disponible sur le site de la BAD:

http://www.afdb.org/en/news-and-events/article/afdb-welcomes-the-high-level-forum-on-public-procurement-reforms-in-africa-5283/ (dernière consultation le 25/02/2015)

56 Autorité de régulation des marchés publics du Burkina Faso (Actuelle Autorité de régulation de la commande publique ARCOP), Rapport d'activités 2012, p. 26. En 2009, ce montant était de 269,720 milliards de FCfa, soit 6,9% du PIB: OMC, Examen des politiques commerciales, Bénin, Burkina Faso et Mali, 30 août 2010, WT/TPR/236/ , Annexe 2, Burkina Faso, p. 223. Document disponible sur le site de l'OMC

www.wto.org/french/tratop_f/tpr_f/tp336_f.htm (dernière consultation le 25/02/2015).

57 Autorité de régulation des marchés publics du Sénégal, Rapport annuel, 2012 p. 21 58 Autorité de régulation des marchés publics du Sénégal Rapport annuel, 2013 p. 22

59 OMC, Examen des politiques commerciales, Pays de la Communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale (CEMAC), Rapport du secrétariat, 24 juin 2013, WT/TPR/S/285, Annexe I Cameroun, p.

136.

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Pour s'assurer de l'efficacité de l'aide destinée à la réalisation de projets ou programmes, les Banques multilatérales de développement tout comme l'Union européenne, font de l'utilisation de leurs procédures contractuelles une condition de leur financement. Aujourd’hui, parmi les Banques multilatérales de développement, c'est la Banque mondiale qui est en tête en matière de formulation de procédures opérationnelles dont les procédures de passation des contrats de l'administration font partie intégrante. La taille de ses dons et prêts utilisés pour passer des contrats ainsi que l'importance de ses procédures contractuelles lui ont valu d’être qualifiée de «procurement organization»⁶⁰. Les Banques régionales de développement telles que la Banque africaine de développement ou la Banque asiatique de développement ont repris dans leurs propres directives les grands principes et procédures de la Banque mondiale.

Lorsque la Banque mondiale finance un projet, la passation des contrats y afférant doit se dérouler selon les procédures conformes aux statuts de l'organisation. Autrement dit, ces procédures doivent permettre à la Banque de remplir les obligations qui s'imposent à elle en vertu de son mandat⁶¹. La plus importante de ces obligations est, sans nul doute, celle qui lui incombe de garantir l’utilisation de ses prêts aux fins auxquelles ils sont

60 Susan GEORGE et Fabrizio SABELLI, Crédits sans frontières: la religion séculière de la Banque mondiale, Paris, La Découverte, 1994, p. 9. Voir aussi, Tim TUCKER, «A critical analysis of procurement procedures of the World Bank», in Sue ARROWSMITH et Arwel DAVIES, Public Procurement Global Revolution, London-The Hague- Boston, Kluwer Law, 1998, pp. 139-157. Ce dernier notait que l’importance des marchés publics passés dans le cadre des projets qu’elle finance ne cesse de croître et que toutes les heures, la Banque mondiale dépensait 2,5 millions de dollars dans le financement de projets. En 2005, les engagements de la Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD) et les crédits de l’Association internationale pour le développement (IDA) dans les pays en développement s’élevaient à 22 milliards de dollars (Banque mondiale, Rapport annuel 2005, disponible sur le site de la Banque:

http://siteresources.worldbank.org/INTANNREP2K5/Resources/1397293-1127325073491/51563_French.pdf

En 2010, ils étaient de 58,7 milliards dont 20% destinés à l’Afrique (Rapport annuel 2010, disponible à l’adresse suivante: http://go.worldbank.org/IXIFBBWE40). En 2011, ces engagements ont baissé pour atteindre 57,3 milliards dont 43 milliards sous formes de dons et de prêts au profit des membres de la BIRD et de l’IDA (Banque mondiale, Rapport annuel 2011, disponible sur le site de la Banque http://go.worldbank.org/TM7ZCAFF60). (dernière consultation le 25/02/2015).

61 Voir notamment Tom TUCKER, op.cit., Raphael APELBAUM, «Les contrats conclus dans le cadre des opérations financées par la Banque Mondiale», Contrats Publics, 2006, n° 51, pp 41-50. Marta de CASTRO MEIRELES, The World Bank procurement regulations, A critical analysis of the enforcement mechanism and of the application of secondary policies in financed projects , Thesis submitted to the University of Nottingham, February 2006, 368 p.

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destinés⁶². La responsabilité fiduciaire de la Banque ainsi posée la conduit à instrumentaliser ses procédures en vue d'en faire des moyens de lutte contre la corruption⁶³, le gaspillage, ainsi qu'un outil permettant d'assurer le rendement de ses investissements.

Cette obligation découle des articles 3 (section IV) des statuts de la BIRD et de l'article V (Section I) des statuts de l’AID. Ces deux dispositions sont considérées comme étant la

«base légale»⁶⁴ des procédures de passation des contrats publics financés par la Banque mondiale. C'est dire combien la responsabilité fiduciaire de la Banque pèse sur ses procédures.

Devant la Banque mondiale, la Communauté européenne et ses Etats membres se posent comme le plus important bailleur de fonds en fournissant 55 % de l’aide exclusivement aux fins auxquelles ledit prêt a été accordé, en donnant aux considérations d’économie et de rendement l’importance qui leur est due». Disponible sur le Site de la Banque http://go.worldbank.org/JIWS9BA2W0 ou voir aussi les statuts de l’IDA, article I, également disponible sur:

http://go.worldbank.org/0G1JRZQOP0. (dernière consultation le 25/02/2015) approche de la Banque Mondiale», op. cit. p.109.

65 DIRECTION GENERALE DEVELOPPEMENT ET COOPERATION - EUROPEAID: EU, the largest donor in the world, 2011, publié sur le site d’EuropeAid: (Consulté le 10/05/2013) http://ec.europa.eu/europeaid/infopoint/publications/europeaid/259a_en.htm . COMMISSION EUROPEENNE, OFFICE DE COOPERATION EUROPEAID, La mise en œuvre de l’Aide extérieure de la Commission européenne situation au 1^er janvier 2001, Document de travail , p. 4. Disponible sur le site de la Direction générale Développement et Coopération –EuropeAid (Consulté le 10/05/2013) http://ec.europa.eu/europeaid/multimedia/publications/index_fr.htm, Louis MICHEL, « L’accord de Cotonou profite au plus pauvre» in COMMISSION EUROPEENNE, Direction générale du développement et des relations avec les Etats ACP, Accord de partenariat ACP-CE, signé à Cotonou le 23 juin 2000, Révisé à Luxembourg le 25 juin 2005, Luxembourg, office des publications officielles des communautés européennes, 2006, p.3).

66Jean RAUX, « Afriques-Caraïbes-Pacifique», Répertoire communautaire Dalloz, 2003, pp. 1 à 33. Kinvi LOGOSSAH, Jean-Michel SALOMON et Henri SOLIGNAC LECOMTE, «L’Accord de Cotonou et

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ressources du FED, les Etats ACP doivent accepter l'utilisation de procédures qui permettent d'assurer à la fois la responsabilité devant les contribuables européens ainsi que la transparence et l'efficacité dans l'attribution des ressources⁶⁷.

Des accords de Yaoundé⁶⁸ aux conventions de Cotonou⁶⁹ en passant pas les conventions de Lomé, l'utilisation des ressources du FED dans les projets a toujours été encadrée afin que l'attribution des marchés se fasse dans des conditions permettant l'accès aux entreprises européennes et à celles des pays ACP. Ces procédures qui formellement étaient adoptées, à la suite de négociation entre l'UE et les Etats ACP ont évolué en se conformant davantage aux préoccupations de l'Union européenne et en particulier celle tenant à l'utilisation efficace et responsable des fonds⁷⁰.

l’ouverture économique: un partenariat modèle entre l’UE et les pays ACP», Revue Région et Développement, n°14, 2001, pp 13- 36

67 ECDPM, «Do procedures hamper policy ambitions», InfoCotonou 2003, n° 3, 4 p.

http://ecdpm.org/wp-content/uploads/InfoCotonou_3E.pdf (dernière consultation 26/02/2015).

68 C’est avec les conventions de Yaoundé que les procédures contractuelles du FED vont être évoquées dans les conventions réunissant les Etats ACP et la CEE. Ainsi l’article 25 de la convention de Yaoundé I pose la règle de l’ouverture, de la participation aux appels d’offres et aux adjudications, aux ressortissants des Etats de la Communauté européenne et des Etats associés. Convention d’association entre la Communauté économique européenne et les Etats africains et malgache associés à cette Communauté, JOCE, n° 64 du 11 juin 1964 pp. 1431-1457

69 Accord de partenariat entre les membres du groupe des Etats d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, signé à Cotonou le 23 juin 2000, Journal Officiel des Communautés Européennes, n° L 317 du 15 décembre 2000, pp 3-284. UNION EUROPEENNE DIRECTION GENERALE DU DEVELOPPEMENT, Accord de partenariat ACP-CE signé à Cotonou le 23 juin 2000 - Le Courrier. Afrique - Caraïbes-Pacifique - Union européenne, n° spéciale, Bruxelles, Direction générale du développement, 2000. 1 vol. Bibiane MBAYE GAHAMANYI, Mamadou DANSOKHO et Mamadou DIOUF, Explique moi l’accord de partenariat ACP- CE, Manuel de facilitation à l’intention des acteurs non étatiques de l’Afrique de l’Ouest, Bonn, Fondation Friedrich Ebert et Dakar, Enda Tiers-Monde, 2003, 140 p. COMMISSION EUROPEENNE, Les relations entre l'UE et les pays ACP à l'aube du XIXe siècle. Défis et options pour un nouveau partenariat, COM (96) 570 final, 20 nov. 1996, Bruxelles. Danielle PERROT (sous la dir.), Les relations ACP / UE après le modèle de Lomé: quel partenariat?, Bruxelles, Bruylant, 2007, 533 p. Françoise MOREAU, «L’Accord de Cotonou, genèse et architecture », in Daniel PERROT (sous la dir.).ibidem. pp. 2940. Bernard PETIT, «Le nouvel accord de partenariat ACP-UE», Revue du Marché commun et de l’Union européenne, n° 437, 2000, pp. 215219.

70 D'ailleurs, la Commission de l'UE n’a pas attendu l’obtention d’un accord sur le nouveau texte pour le mettre en œuvre. Ainsi, dès 2006, elle avait déjà entamé la révision du règlement financier du 9^e FED d’une part pour y transposer les modifications proposées dans le cadre de la révision du règlement financier applicable au budget général et, d’autre part, pour anticiper les modifications prévues à l’annexe IV de l’Accord de Cotonou(Les articles 74 et 76, 77 et 78 du règlement financier du 9^e FED ont été modifiés afin que leur référence aux articles 28 et 21 de l’Annexe IV (dont la Commission demandait la suppression) soit

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La dernière séquence de cette évolution a été la révision de l'annexe IV de l'Accord de Cotonou portant sur les procédures de mise en œuvre et de gestion. A l'origine de cette modification, il y a la recherche de simplification des procédures de l’action extérieure de l’Union⁷¹. Le nouvel article 19c de cette annexe prévoit désormais que «sous réserve de l’article 26, les contrats et subventions sont passés et octroyés selon les règles communautaires et, sauf dans les cas spécifiques prévus par ces règles, selon les procédures et documents standards définis et publiés par la Commission pour la mise en œuvre des actions de coopération avec les pays tiers et en vigueur au moment où la procédure en question est lancée»⁷². En alignant les procédures de passation et d’exécution des marchés financés par le FED sur les procédures du Budget de l'Union européenne, l'on franchit un pas dans la budgétisation du FED⁷³. Ce qui signifie qu'à terme, le FED devra

effacée. Voir CONSEIL DE L’UNION EUROPEENNE, Règlement (CE) n° 309/2007 du 19 mars 2007 modifiant le règlement financier du 27 mars 2003 applicable au 9^e Fonds européen de développement, Journal officiel de l’Union européenne, n° L 82 du 23 mars 2007, pp. 1- 3.

71 Selon la Commission, le nombre de procédures d’appel d’offres a été ramené de 46 à 8. La transparence a également été renforcée par la publication de tous les appels d’offres et appels à propositions sur un site web, parallèlement à leur parution au Journal officiel de l’Union européenne. COMMISSION EUROPÉENNE, Réforme de l’aide extérieure: quatre ans après (2000–2004), Luxembourg, Office des publications officielles des Communautés Européennes, 2004, p. 7.

72 Annexe IV, Procédures de mise en œuvre et de gestion, article 19 c, Accord modifiant, pour la deuxième fois, l’accord de partenariat entre les membres du groupe des États d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique, d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, signé à Cotonou le 23 juin 2000 et modifié une première fois à Luxembourg le 25 juin 2005», JOUE, n° L 287, du 4 novembre 2010, pp.3-49.

73 Le FED est différent des autres instruments financiers de l’Union européenne en ce qu’il procède des Etats membres et ne figure pas au budget général de l’Union.Toutefois, sa budgétisation est une perspective de plus en plus proche et c’est dans ce cadre qu’il faut inscrire plusieurs réformes menées par la Commission notamment l’alignement des textes relatifs au FED sur ceux du budget. Voir, COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES, Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen , Vers une pleine intégration de la coopération avec les pays ACP dans le budget de l’UE, Bruxelles le 8.10.2003, COM (2003) 590 final. Aujourd’hui le FED reste le seul poste de dépense qui échappe à l’autorisation du parlement, or cette situation n’est pas conforme aux dispositions actuelles du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne.

Le Traité de Lisbonne adopté de 13 décembre 2007 et entré en vigueur le 1er décembre 2009 associe désormais le Conseil et le Parlement à l’adoption des mesures nécessaires à la mise en œuvre de la politique de coopération au développement de l’Union. Désormais l’article 209 (ancien article 179 du traité CE) du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne prévoit que «1. Le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, arrêtent les mesures nécessaires pour la mise en œuvre de la politique de coopération au développement, qui peuvent porter sur des programmes pluriannuels de coopération avec des pays en développement ou des programmes ayant une approche thématique». Voir notamment François FINCK, «L’évolution de l’équilibre institutionnel de l’UE sous le prisme des relations

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conformément aux nouvelles dispositions du traité de Lisbonne être soumis au contrôle du parlement européen.

Les évolutions dans la définition des procédures contractuelles du FED ne sont en définitive que le résultat des réformes menées au niveau européen qui tendent à donner la priorité à l'objectif d'efficacité et de transparence dans l'usage des ressources. De ce fait, elles perdent de leur originalité par rapport aux procédures des banques multilatérales de développement et en particulier, par rapport à la Banque mondiale ⁷⁴. Ainsi que l’écrit le professeur Jean-Marc SOREL, c’est tout le modèle de partenariat de l’Union européenne qui «s’est progressivement aligné sur les principales institutions financières et les spécificités de l’Union européenne ont disparu au profit d’un modèle universel de conditionnalité calqué sur celui de FMI»⁷⁵. Ce qui atteste d'une mutation profonde dans les rapports entre l'UE et les Etats ACP.

En définitive, les procédures contractuelles des bailleurs contiennent une charge idéologique importante et sont orientées vers la réalisation d'objectifs qui ne correspondent pas toujours à ceux que les Etats cherchent à atteindre à travers leurs contrats administratifs. C'est la raison pour laquelle, en termes de modèles, elles sont décriées⁷⁶.

extérieures depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne», Revue trimestrielle de droit européen, 2012, p. 594-1.

74Jean-Marc SOREL, «L’implication des conditionnalités économiques des institutions financières internationales sur les relations ACP-UE: modèle en crise ou crise des modèles», in Daniel PERROT (sous la dir.). Les relations ACP / UE après le modèle de Lomé: quel partenariat?, Bruxelles, Bruylant, 2007, pp.

462-491.

75 Ibidem. Voir Aussi Catherine HAGUENAU-MOIZARD et Thierry MONTALIEU, «L'évolution du partenariat UE-ACP: de l'exception à la normalisation», Monde en développement, 2004/4, vol. 32 n° 128

76 En guise d'exemple, les textes de la Banque mondiale, en dépit des révisions successives pour simplifier et accroitre leur efficience, sont qualifiées de directives «particulièrement conservatrices». Ce que l'on veut dire par là, c'est qu'elles obligent les emprunteurs à utiliser des méthodes de passation très ouvertes faisant appel à beaucoup de soumissionnaires. Ces méthodes sont d’ailleurs communément acceptées dans les autres systèmes de régulation des contrats publics. Mais au fil du temps on s’est aperçu que l’approche conservatrice des directives de la Banque s’est accentuée contrairement aux autres systèmes qui ont évolué en adoptant une approche donnant un peu plus de liberté aux autorités contractantes. La Banque n'a confiance qu'en ses procédures et aucun Etat ne se voit transposer des procédures aussi rigides pour y recourir en dehors des marchés financés par elle. Voir sur ce sujet: Eli W. DEBEVOISSE (E.W), Christopher R.YUKINS, «Assessing the World Bank proposed revision of its procurement guidelines» The Government

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Mais, le fait que ces procédures soient limitées aux marchés financés dans le cadre de l'aide projet ou de l'aide programme, ne satisfait plus aux partenaires internationaux qui voudraient l'ouverture de tous les marchés passés par les Etats en développement d'autant plus que dans cette catégorie figurent les marchés financés par l'aide budgétaire.

C'est ainsi qu'après plusieurs initiatives visant à inciter les Etats à réformer leurs systèmes nationaux de passation des marchés⁷⁷, les bailleurs de fonds ont convenu dans le cadre de la déclaration de Paris, de la nécessité d'accroitre l'efficacité de l'aide en utilisant notamment l'alignement des procédures des bailleurs sur les procédures nationales (procédures en matière de fiances publiques, de comptabilité, d'audit, de passation des marchés publics etc.). Mais pour ce faire, il fallait préalablement soumettre ces dernières à des évaluations et les réformer s'il apparaît qu'elles ne sont pas conformes aux standards internationaux. S'il a été prévu que le diagnostic doit se faire dans un cadre défini d'un commun accord, les outils utilisés sont cependant ceux mis en place par les bailleurs et en particulier la Banque mondiale et ce, bien avant la déclaration de Paris.

Le plus connu de ces outils est le Rapport analytique sur la passation des marchés (CPAR) mis en place par la Banque mondiale et ce bien avant la déclaration de Paris. A l'origine, le but de cet outil était de mesurer la transparence et l'intégrité des systèmes nationaux de gestion des marchés afin d'évaluer le risque encouru par les projets financés par la Banque. Mais, les CPAR se sont au fil du temps, imposés comme des «schémas-directeur des programmes de réformes des marchés publics financés, conçus et souvent

contractor, vol. 52, n°21, May 2010, pp. 1-5 (Disponible sur le site du Social Science Research Network:

http://ssrn.com/abstract=1616763) (dernière consultation le 26/02/2013)

77 Parmi elles figure l'initiative conjointe appelée Table ronde sur le renforcement des capacités des PED dans le domaine de la passation des MP mis en place par la BM et l'OCDE en 2002. Le but de la Table ronde était de «définir les bonnes pratiques ou d’élaborer d’autres produits utiles que les pays en développement puissent adopter en vue d’améliorer leurs propres systèmes» L’objectif à long terme étant de permettre aux donateurs d’utiliser les systèmes nationaux de passation des marchés. Les résultats des travaux menés au sein de la Table ronde ont fait l’objet de publications. Ex: OCDE/ CAD, Harmoniser l'aide pour renforcer son efficacité, Volume 1, document sur les bonnes pratiques, Paris, OCDE, 2003. OCDE/CAD, Harmoniser l'aide pour renforcer son efficacité́. Volume 2, Le soutien budgétaire, les approches sectorielles et le développement des capacités en matière de gestion des finances publiques, Paris, OCDE, 2006.