La vocation d’une directive communautaire relative aux contrats, c’est aussi de s’appliquer à ceux présentant un intérêt communautaire. C’est-à-dire aux contrats qui affectent le commerce intracommunautaire ou qui, de par leur montant élevé, pèsent sur les dépenses publiques. Ces contrats doivent être passés dans des conditions qui garantissent la concurrence et la gestion efficace des deniers publics.
229 Ibidem, art. 35.
230 Ibidem, art. 36.
231 Ibidem, art. 37.
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Dès lors, il appartient à la directive fixant le régime de passation des marchés publics et des délégations de service public, ou bien aux instances communautaires, par tout autre acte, de définir le ou les seuils à partir desquels les règles qu’elles posent, une fois transposées, doivent s’appliquer à la passation des marchés et des contrats de délégation de service public.
Il existe deux sortes de seuil remplissant des fonctions distinctes. Il y a d’une part, le seuil qui déclenche l’application d’une procédure de passation spécifique. On parle alors de seuil de procédure. Concrètement il s’agit de la valeur du marché à partir de laquelle ou au delà de laquelle les procédures formalisées devront être appliquées232.
D’autre part, il y a le seuil qui sert à définir les modalités de publicité applicable.
En ce qui concerne les seuils remplissant cette fonction, l’article 40 de la directive a prévu que «la Commission de l’UEMOA définira en concertation avec les Etats membres, un seuil communautaire de publication pour les marchés de travaux, de fournitures et de services, et pour les délégations de service public». Il s’agit du montant à partir duquel les autorités nationales devront transmettre à la Commission de l’UEMOA un avis de publication du marché, et ce, avant de procéder à toute publicité au niveau national. La Commission dispose d’un délai de 12 jours ouvrables au plus tard après réception des avis pour procéder à leur publication. En cas d’urgence, ce délai est réduit à 5 jours ouvrables.
Si, au delà des délais qui lui sont impartis, la Commission ne procède pas à la publication des avis, les autorités étatiques pourront alors exécuter la formalité. Pour les autorités communautaires, cette obligation permet, au delà de l’exigence de transparence, d’assurer l’égalité entre toutes les entreprises de l’UEMOA.
Pour ce qui est des seuils de passation, la directive définit la façon dont ils doivent être calculés233 mais ne les fixe pas. Ce rôle est laissé à la discrétion des autorités
232 La procédure peut aussi être définie en fonction du type de marché.
233Directive 04/2005, op. cit., art. 11.
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nationales. L’article 10 de la directive 04/2005 dispose à cet égard que «la présente Directive s’applique aux marchés publics qui n’en sont pas exclus en vertu de l’article 9 et dont la valeur estimée hors taxes est égale ou supérieure aux seuils nationaux de passation des marchés tels que définis par les réglementations nationales applicables des Etats membres».
En l’absence d’une définition, au niveau communautaire, des seuils à partir desquels les procédures de passation définies par la directive et transposées par les Etats s’appliquent, l’effectivité du droit communautaire devient tributaire de la volonté des Etats.
Et, ce que l’on remarque au sein de l’UEMOA c’est une hétérogénéité des seuils, au point qu’entre deux pays le montant du marché à partir duquel les règles communautaires doivent être respectées peut doubler.
Au Sénégal par exemple, les marchés de l'Etat, des collectivités locales et des établissements publics sont soumis aux procédures d’appel d’offres lorsque leur montant atteint 70 millions francs CFA pour les marchés de travaux, 50 millions francs CFA pour les services et fournitures courantes et 50 millions de francs CFA pour les prestations intellectuelles234. Pour ce qui concerne les marchés des sociétés nationales, des sociétés anonymes à participation publique majoritaire et des agences ou autres organismes ayant la personnalité morale, les seuils sont fixés à 100 millions francs CFA pour les travaux, 60 millions de francs CFA pour les services et fournitures courantes et 60 millions de francs CFA pour les prestations intellectuelles.
En Côte d’Ivoire, un seuil unique de recours aux procédures formalisées du Code est prévu. Selon l’arrêté du 21 avril 2010, toutes les entités assujetties au Code des marchés publics issu de la transposition de la directive de l’UEMOA doivent recourir aux procédures prévues par le Code dès que le montant du marché atteint la somme de 30
234 Décret n° 2014-1212 du 22 septembre 2014, op. cit., art. 53.
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millions de francs CFA235. Ces procédures sont celles qui exigent une large publicité et une concurrence ouverte.
Au Burkina Faso, les règles relatives aux appels d’offres s’appliquent pour la passation des marchés publics «lorsque le montant financier prévisionnel estimé en toutes taxes comprises est égal ou supérieur à vingt millions (20.000.000) F. CFA»236.
Ces différentes dispositions qui régissent le régime des seuils à partir desquels les règles de passation transposées depuis le texte communautaire s’appliquent, montrent qu’en laissant aux Etats le soin de les définir, le législateur communautaire prend le risque qu'il y ait une application différenciée des prescriptions communautaires sur la passation des marchés.
La diversité des seuils de procédure entraîne une intégration communautaire à plusieurs vitesses. En effet, plus les seuils de mise en œuvre des procédures transposées sont élevés, moins l’Etat en question ouvre ses marchés à la concurrence. Ce qui fait que les Etats ne sont pas placés au même niveau quant à leur contribution à la construction communautaire. Et pourtant, les raisons économiques et juridiques militant pour une harmonisation des seuils au niveau communautaire ne manquent pas. Le niveau économique sensiblement équivalent des Etats membres de l'UEMOA, la très faible différence des taux de croissance de leur PIB, la participation sensiblement équivalent des Etats au commerce intra communautaire sont avancées pour justifier une telle harmonisation237.
L’Union européenne donne une parfaite illustration de l’importance d’une définition communautaire des seuils de passation. Alors que la coordination des procédures
235 Arrêté n° 200 MEF/DGBF/DMP du 21 avril 2010 portant fixation des seuils de passation, de validation et d’approbation dans la procédure des marchés publics, art. 3, http://www.anrmp.ci/arretes.html.
236Décret n°2008-173 /PRES/PM/MEF du 16 avril 2008 portant réglementation générale des marchés publics et des délégations de service public au Burkina Faso, op. cit., art. 12.
237 Abdoulaye GOUNOU SALIFOU, Droit et pratique des marchés publics en Afrique de l'ouest francophone: cas de la République du Bénin, op. cit., p. 125 et s.
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de passation des marchés est réalisée par voie de directive, le législateur communautaire procède par voie de règlement pour fixer les seuils de procédures applicables dans les Etats de l’UE238. Le recours au règlement illustre l’importance et la nécessaire précision des seuils de passation.
Il faut cependant se garder d'avoir un jugement tranché sur l'absence de fixation des seuils au niveau communautaire car, à côté des règles il y a la réalité des administrations publiques africaines. Quelle que soient l'efficacité recherchée à travers la fixation au niveau communautaire des seuils, elle ne sera pas atteinte si au sein des Etats de l'Union, les administrations n'ont pas les capacités requises ou la volonté nécessaire pour organiser la passation des marchés conformément aux exigences du droit communautaire.
L’ordre juridique de la commande publique dans l’espace UEMOA est également composé d’une directive qui organise le contrôle et la régulation des marchés publics et des délégations de service public.