221CONSEIL DES MINISTRES DE l’UEMOA, directive 04/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés public et des délégations de service public dans l’UEMOA, ce texte est disponible sur le site de l’UEMOA (rubrique Actes) www.uemoa.int/Documents/Actes/directive_04_2005_CM_UEMOA.pdf (dernière 17/11/2014).
101
La vocation première des directives relatives à la commande publique est de
«garantir l’effectivité des droits»222 que le Traité confère aux citoyens et entreprises de l’Union. Pour ce faire, elles neutralisent le pouvoir discrétionnaire des administrations acheteuses en leur imposant une obligation d’effectuer leur achat conformément à des critères objectifs.
Dans le cadre de l’UEMOA, une évaluation réalisée avec la Méthodologie d’évaluation des systèmes nationaux de passation des marchés publics du Comité d’aide au développement de l’OCDE et de la Banque mondiale avait révélé que les procédures, les institutions et le secteur privé présentaient des faiblesses qui pesaient, en particulier, sur la transparence et l’efficacité des systèmes nationaux de gestion des marchés publics.
Les directives essaient donc d’apporter des corrections à ces lacunes en définissant dans un premier temps, sous forme de principe, les objectifs de la règlementation communautaire. Tous ces principes concourent à la préservation des deniers publics et à la protection des entreprises pouvant soumissionner.
En effet, les objectifs d’ «économie» et d’ «efficacité»223 visent à la protection des deniers publics. En revanche, ceux relatifs au «libre accès à la commande publique», à
«l’égalité de traitement des candidats» et à la «transparence des procédures»224, répondent à l’impératif de garantir la libre concurrence entre les acteurs économiques.
Quant à son champ d’application matériel, la directive 04/2005 du 9 décembre 2005 présente une certaine originalité en ce qu’elle étend ses règles aux conventions de délégation de service public.
La directive 04/2005 régit la passation, l’exécution et le règlement des marchés publics. Elle définit le marché public comme un «contrat écrit, conclu à titre onéreux par
222 CJCE, affaire n°199/85 du 10 mars 1987, Commission/Italie, parag. 14, Recueil de jurisprudence de la Cour, p. 1039.
223 Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005, op. cit., art. 2.
224 Ibidem.
102
une autorité contractante pour répondre à ses besoins en matière de travaux de fournitures ou de service». Se retrouvent dans cette définition le formalisme qui doit accompagner le contrat d’achat public ainsi que la définition de l’objet traditionnel du marché public, à savoir, l’achat de fournitures, de services et de travaux.
La convention de délégation de service public, quant à elle, constitue au sens du texte, le contrat par lequel une entité publique ou privée «confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service»225. S’agissant d’une notion générique, la directive cite parmi les contrats entrant dans la catégorie des délégations de service public «les régies intéressées, les affermages, l’opération de réseau ainsi que les concessions de service public, qu’elles incluent ou non l’exécution d’un ouvrage»226.
A travers la directive 04/2005, le législateur communautaire a pris part au «procès en sorcellerie»227 du service public, dont la gestion a longtemps été exclue du champ de la concurrence. L’importance financière et économique des services concédés, pousse l’exclusion de ces contrats du marché commun à amputer ce dernier d’une partie importante des transactions qui s’y déroulent. Le texte communautaire a alors édicté des règles particulières applicables à la passation des délégations de service public. Mais, la grande majorité des règles constituant le régime de la délégation de service public provient d’une extension de celles régissant les marchés publics. L’article 71 de la directive stipule que «l’Etat et les collectivités territoriales peuvent conclure des conventions de délégation de service public en conformité avec les dispositions de la présente Directive, lorsqu’elles s’y rapportent, et avec celles visées au présent chapitre». Les dernières dispositions auxquelles il est fait référence ont trait aux mesures spécifiques pouvant régir la publicité
225 Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005, op. cit., art. 1.
226 Ibidem.
227Placide MOUDOUDOU, «Les tendances du droit administratif dans les Etats d'Afrique noire francophone», Revue juridique et politique, op. cit., p. 60.
103
des délégations de service public, la sélection des offres, les négociations entre l’autorité délégante et l’entreprise retenue etc.
La directive de l’UEMOA soumet les marchés publics et les conventions de délégation de service public aux mêmes principes et règles. Elle consacre ainsi l’existence au sein de la catégorie des contrats administratifs, d’une catégorie spécifique, celle de la commande publique.
S’agissant de la définition par la directive communautaire des procédures de passation, elle constitue à notre sens une réponse apportée aux critiques auparavant adressées aux autorités nationales. Leur était reproché notamment, le fait de ne pas recourir à la procédure d’appel d’offres ouvert chaque fois qu’elle s’imposait, et lui préférer la procédure de gré à gré qui pouvait concerner jusqu’à 20% des marchés dans les Etats.
Cette dernière procédure était décriée comme facilitant le détournement de deniers publics, ou empêchant l’achat au meilleur prix rendant impossible la réalisation d’épargne budgétaire pourtant nécessaire au soutien du développement.
C’est le titre second de la directive qui régit les procédures de passation des marchés publics et des délégations de service public au sein de l’Union. Deux procédures principales y sont prévues: l’appel d’offres et l’entente directe.
Aux termes de l’article 28, «l’appel d’offres est la règle». Libellée sous forme de principe, cette disposition vise avant toute chose à mettre fin au recours abusif au marché de gré à gré et à généraliser la mise en concurrence chaque fois que c’est possible. Lorsque les besoins de l’administration contractante ne s’y prêtent pas, la directive prévoit des procédures différentes de l’appel d’offres ouvert mais qui laissent une place importante à la mise en concurrence. C’est le cas des marchés de prestations intellectuelles228, des marchés
228 Directive 04/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l’UEMOA, op. cit., art. 34.
104
de maitrise d’ouvrage déléguée229, des marchés de commande230 et des marchés de clientèles231.
La directive autorise aussi le recours à la procédure de passation par entente directe, lorsque les conditions qu’elle établit sont réunies.
La directive 04/2005 de l’UEMOA prend aussi en compte l’exécution des marchés publics. Définies aux articles 79 à 92 du texte, les règles relatives à l’exécution définissent le régime des avenants, ainsi que les droits et obligations du titulaire du contrat en cas d’ajournement du marché et de résiliation. Elles régissent aussi le paiement des marchés. L’exécution du contrat est importante car non seulement elle est le résultat direct de la mise en œuvre des procédures de passation mais aussi et surtout, elle constitue un baromètre du respect de ces procédures de passation. La définition claire des modalités d’exécution et surtout des droits et obligations de chaque partie participe à la sécurité juridique des relations contractuelles.
Si à première vue la directive communautaire donne l’impression de ne laisser de côté aucun aspect de l’encadrement des contrats, elle recèle pourtant un vice congénital pouvant compromettre son application. Ce vice réside dans l’absence de définition dans la directive, des seuils à partir desquels ses dispositions transposées s’appliquent.