Les principes généraux du traité et les libertés fondamentales qu’il consacre concourent à la réalisation du marché commun. Leur application permet de soumettre aux
196 Ibidem, art. 76, parag. c).
197Voir en ce sens CJCE, affaire n°C-247/02 du 7 octobre 2004, Sintesi Spa c/ Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, Recueil de jurisprudence de la Cour, p. I-9215.
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règles posées par le traité, les contrats qui, pour des raisons de seuils par exemple, sont exclus du champ d’application des directives. Dès lors, le droit originaire de l’Union devient un droit applicable aux contrats administratifs passés par les administrations des Etats membres et qui n’ont pas d’incidence sur le commerce intracommunautaire.
La réalisation du marché commun exige l’élimination de toute barrière entre les différents marchés étatiques. Ainsi, la prise en compte des marchés publics, indispensables à la réalisation du marché commun de par leur poids économique, s’impose. Il est également nécessaire de considérer les contrats administratifs, d’une importance économique moindre et peu déterminants dans les échanges, mais constituant néanmoins des transactions se déroulant dans une portion du marché intérieur198.
L’avis de la Cour de justice de l’UEMOA en date du 27 juin 2000, rendu sur demande de la Commission et ayant trait à l’interprétation des articles 88, 89, 90 du traité de Dakar éclaire parfaitement sur ce sujet. Ces dispositions font partie du dispositif communautaire relatif à la concurrence et, plus précisément, à la répartition des compétences entre l’Union et les Etats membres.
Dans son avis, la Cour distingue au sein de l’UEMOA, autrement dit à l’intérieur du marché commun, les échanges qui se font entre les Etats et ceux qui ne franchissent pas les frontières étatiques. Elle considère alors que l’application des règles relatives à la concurrence n’est pas subordonnée à la localisation géographique des échanges. Selon la Cour, «le seul fait de restreindre la concurrence à l’intérieur de l’Union et quel que soit le marché en cause et ses limites, constitue selon le Traité de l’UEMOA, une infraction communautaire au Droit de la concurrence»199.
198 Sur l’intérêt des marchés dont les montants n’atteignent pas les seuils communautaires, pour la réalisation de l’espace économique régional voir Ann Lawrence DURVIAUX, Logique de marché et marché public en droit communautaire: analyse d’un système, Bruxelles, Larcier, 2006, p. 390 et s.
199 Cour de justice de l’UEMOA, avis n° 003/2000/CJ/UEMOA du 27 juin 2000 relatif à l’interprétation des articles 88, 89, 90 du Traité sur les règles de la concurrence dans l’Union, Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1-2004, p 126.
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Dans cet avis, la Cour applique les règles de la concurrence aux échanges n’entrainant pas le franchissement des frontières étatiques. Bien que critiquée200, cette interprétation des règles relatives à la concurrence n’en demeure pas moins conforme aux objectifs de l’Union. L’appréhension des échanges sur le marché commun exige au préalable celle des transactions commerciales qui se font dans chaque «partie significative de celui-ci», pour reprendre les termes de l’article 88 du traité. Les contrats de la commande publique peuvent être considérés comme faisant partie de ces transactions commerciales. Ceci implique que, quelles que soient les limites géographiques dans lesquelles ils se réalisent, ils doivent être soumis aux dispositions du traité dont la mise en œuvre favorise cette libre concurrence.
En guise de comparaison, la Cour de justice de l’Union européenne a, sur cette question, une jurisprudence caractérisée par ses variations. Elle cherche avant tout à réserver l’application du traité et des règles qu’il contient aux contrats administratifs affectant le commerce intracommunautaire et contenant donc un élément d’extranéité201. Néanmoins, elle consent parfois à ce que le traité soit appliqué alors même que cet élément d’extranéité n’est que potentiel202.
200 Le professeur Alioune SALL estime, en effet, que la juridiction communautaire a, dans cet avis, opté pour un «point de vue formaliste d’inspiration excessivement légaliste». Il ne prend pas en compte la condition
«implicite» de l’affectation des échanges sur le marché de l’Union, donc la condition tenant aux conséquences des pratiques commerciales anticoncurrentielles. Il estime qu’en interprétant, ainsi qu’il l’a fait, l’article 88, la Cour de justice de l’UEMOA se démarque de la méthode habituellement utilisée en droit international économique, consistant à attacher une importance aux conséquences pratiques des écarts de conduite. Alioune SALL, La justice de l’intégration, réflexions sur les institutions judiciaires de la CEDEAO et de l’UEMOA, Dakar, Editions CREDILA, 2011, p. 141.
201 CJCE, affaire n° C-108/98 du 9 septembre 1999, RI.SAN. Srl contre Comune di Ischia, Italia Lavoro SpA et Ischia Ambiente SpA. Suite à un renvoi préjudiciel, la Cour devait répondre à la question de savoir si le traité autorise une commune à s’associer à une société financière pour gérer un service de collecte de déchets urbains, dans le cadre d’une société à capital public local majoritaire, sans au préalable lancer un appel d’offres. Partant du constat que la société qui conteste la conformité au traité du contrat conclu par la commune est une société italienne, installée en Italie, opérant sur le marché de ce pays sans se prévaloir de la liberté d’établissement ou de prestation de service garantie par le traité. La Cour a répondu que le traité ne pouvait s’appliquer à la situation en cause dans cette affaire dont tous les éléments se cantonnent à l’intérieur d’un seul Etat membre.
202 CJCE, affaire n°c-412/04 du 21 février 2008, Commission des communautés européennes c/ République Italienne. Dans cette affaire par contre la Cour juge que dans le cas d’un marché d’un montant inférieur à celui du seuil communautaire, il appartient à la Commission d’apporter la preuve que le marché présentait un intérêt certain pour les Entreprises situées dans les autres Etats membres. Si la preuve de l’intérêt
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L’intérêt transfrontalier potentiel du contrat peut ainsi justifier le respect des règles de mise en concurrence à l’échelle communautaire par les Etats. Selon la Commission cet intérêt potentiel s’apprécie en fonction «des circonstances spécifiques de l’espèce telles que l’objet du marché, son montant estimé, les caractéristiques particulières, du secteur en cause (…) ainsi que du lieu géographique de l’exécution du marché»203.
Vu sous cet angle, il peut être considéré, que dans le cas des contrats de la commande publique, le traité instituant l’UEMOA a un champ d’application plus large que les directives dont le champ d’application est limité aux contrats dont le montant atteint les seuils qu’elles fixent204.
Notons aussi que les libertés fondamentales et principes généraux du traité ne sont pas sans limites. Les Etats peuvent apporter des restrictions à la libre circulation des marchandises pour des motifs tenant à la moralité publique, à l’ordre public, à la sécurité publique, à la protection de la santé ou de la vie des personnes et des animaux, à la protection de l’environnement, ainsi qu’à la protection de la propriété industrielle et commerciale205.
Quant aux libertés de circulation et de résidence des personnes206 et la libre circulation des services et leur prestation207, elles peuvent subir des restrictions justifiées par la protection de l’ordre public, de la sécurité publique et de la santé publique208.
transfrontalier du marché est apporté alors son «attribution en l’absence de toute transparence (…) à une entreprise située dans l’Etat membre du pouvoir adjudicateur est constitutive d’une différence de traitement au détriment des entreprises susceptibles d’être intéressées par ledit marché et qui sont situées dans un autre Etat membre».
203 Commission de l’Union européenne, Communication interprétative du 23 juin 2006 relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives
«marchés publics», Journal officiel de l’Union européenne, C 179/2 du 1er août 2006.
204 Ann Lawrence DURVIAUX, op. cit., p. 390 et s.
205 Traité instituant l’UEMOA, art. 79.
206 Ibidem, art. 91, parag. 1.
207 Ibidem, art. 93, parag. 1.
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La question qui se pose alors est celle de la marge de liberté des Etats pour mettre en place ces limites. Autrement dit, ces limites ouvrent-elles aux Etats la possibilité de définir dans leur législation des marchés publics des mesures qui viseraient la protection de la propriété industrielle, ou celle du consommateur qu’est l’administration contractante?
Les auteurs sont d’un avis négatif, car, pour eux, les exceptions contenues dans le traité ne confèrent pas aux «Etats une réserve de souveraineté»209.
Dans la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, ces limites aux libertés fondamentales et principes généraux sont interprétées de façon très restrictive s’agissant de leur application aux marchés publics. Ainsi certains auteurs concluent que des mesures a priori normales pourraient être interprétées par la Cour comme étant constitutives d’entraves aux libertés fondamentales. Il en est ainsi par exemple de la mise à l’écart d’une offre qualifiée d’anormalement basse, de la nécessité d’obtenir l’accord ou l’avis d’un organisme autre que l’organisme adjudicateur, de l’obligation du choix d’une adresse postale ou de l’ouverture d’un compte postal ou bancaire dans le pays de l’entité acheteuse210.
En effet, face à une jurisprudence peu réceptive aux restrictions dont peuvent faire l’objet les libertés fondamentales et principes fondamentaux, toute nuance qui leur est apportée pourrait être «systématiquement interprétée comme une volonté protectionniste
208 Toutefois l’usage de ces restrictions reste encadré par le Traité. Voir par exemple le dernier paragraphe de l’article 79 ou le paragraphe 3-c) de l’article 91 du Traité UEMOA.
209 Voir en ce sens Marc FALLON, Droit matériel de l’Union européenne, Louvain-la-Neuve, Academia-Bruylant, 2002, p.145. Un tel avis est corroboré par certaines dispositions du traité qui encadre l’usage de ces restrictions et prévoyant une obligation pour les Etats de notifier à la Commission de l’UEMOA toute adoption d’une mesure entravant les échanges communautaires et la possibilité pour cette dernière de proposer leur harmonisation ou leur élimination progressive. Voir par exemple le dernier paragraphe de l’article 79 ou le paragraphe 3-c) de l’article 91, ou encore le dernier paragraphe de l’article 94 du Traité UEMOA.
210 Christine BRECHON-MOULENES, Caractéristiques générales de la règlementation communautaire des marchés publics, Jurisclasseur Europe, fac. 2400.
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inconciliable avec la construction communautaire et susceptible d’être condamnée pour cette seule raison»211.
La Commission et la Cour de justice de l’UEMOA ne se sont pas encore prononcées sur le sujet. Mais pour assurer l’effectivité des dispositions du Traité, elles pourraient bien adopter une attitude similaire face aux règles nationales de la commande publique affectant les libertés protégées. Le Conseil des ministres de l’Union, à travers l’adoption des directives régissant la commande publique, a donné à ces libertés une traduction concrète dans le champ de la commande publique. Mais en même temps, il a défini à la place des Etats, les restrictions dont elles pourraient faire l’objet dans ce domaine.
§ 2. L
ES DIRECTIVES RELATIVES A LA PASSATION,
A L’
EXECUTION,
AU REGLEMENT,
AU CONTROLE ET A LA REGULATION DES MARCHES PUBLICS ET DES DELEGATIONS DE SERVICE PUBLICLe programme de réforme des marchés publics et des délégations de service public au sein de l’UEMOA révèle la volonté des instances communautaires de mettre en place «un nouvel ordre juridique de la commande publique»212 conforme aux standards internationaux.
Deux textes vont donner une assise juridique à cette réforme. Il s’agit de la directive portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public213 et de la directive portant contrôle et régulation des
211 Ibidem.
212 El Hadji Abdou SAKHO, «Mécanismes de Contrôle par les pairs, surveillance régionale multilatérale et monitoring et leur rôle dans le renforcement du marché commun et du commerce régional: le cas de l’UEMOA», Communication à l’occasion du Forum de haut niveau: les réformes des marchés publics en Afrique – Soutien au développement économique et réduction de la pauvreté dans le contexte de la crise économique actuelle, organisé à Tunis du 16 au 17 novembre 2009 par la Banque africaine de développement, http://www.afdb.org/en/news-and-events/article/afdb-welcomes-the-high-level-forum-on-public-procurement-reforms-in-africa-5283/ (dernière consultation le 17/11/2014).
213CONSEIL DES MINISTRES DE l’UEMOA, directive 04/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés public et des délégations de service public dans l’UEMOA, ce texte est disponible sur le site de l’UEMOA (rubrique Actes)
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marchés publics et des délégations de service public214. Ces deux textes s’inspirent pour beaucoup de la loi type sur les marchés de biens, de services et de travaux adoptée par la Commission des Nations Unies sur le Droit Commercial International215. Les directives sont aussi complétées par les dossiers standards régionaux d’acquisitions qui portent sur les marchés de travaux, de fournitures et de services courants216, sur les marchés de prestations intellectuelles217 et sur les délégations de service public218.
Adoptées par le Conseil des ministres de l’Union, les directives s’inscrivent dans un processus entamé depuis 2000 avec l’élaboration du Document de conception du projet de réforme des marchés publics dans l’UEMOA219. Ce document met en lumière les
www.uemoa.int/Documents/Actes/directive_04_2005_CM_UEMOA.pdf (dernière consultation 17/11/2014).
214CONSEIL DES MINISTRES DE l’UEMOA, directive 05/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public dans l’UEMOA, www.uemoa.int/Documents/Actes/directive_05_2005_CM_UEMOA.pdf (dernière consultation 17/11/2014).
215 CNUDCI, loi type sur la passation des marchés de biens, de travaux et de services (adopté en 1994) et Guide pour l’incorporation dans le droit interne, New York, Nations Unis, 1995, http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/procurem/ml-procurement/ml-proc-f.pdf. Remplacé par la loi type sur la passation des marchés publics, adoptée le 1er juillet 2011, Document A/66/17. Voir CNUDCI, loi type sur la passation des marchés publics, Nations unis, New york, 2014, http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/procurem/ml-procurement-2011/2011-Model-Law-on-Public-Procurement-f.pdf (dernière consultation 17/11/2014).
216 CONSEIL DES MINISTRES DE l’UEMOA, Décision n°13/2012/CM/UEMOA du 10 mai 2012 portant adoption des dossiers standards régionaux d’acquisition de travaux, de fournitures, de services courants et du modèle de rapport d’évaluation,
www.uemoa.int/Documents/Actes/2012/Dec_13_2012_CM_UEMOA.PDF.
217 CONSEIL DES MINISTRES DE l’UEMOA, Décision n°12/2012/CM/UEMOA du 10 mai 2012 portant adoption des dossiers standards régionaux d’acquisition de prestations intellectuelles et du modèle de rapport d’évaluation, www.uemoa.int/Documents/Actes/2012/Dec_12_2012_CM_UEMOA.PDF.
218 Décision n°11/2012/CM/UEMOA du 10 mai 2012 portant adoption des dossiers standards régionaux d’acquisition de délégation de service public,
www.uemoa.int/Documents/Actes/2012/Dec_11_2012_CM_UEMOA.PDF .
Il peut être souligné le recours à la «décision» comme support juridique des documents standardisés. Ce qui rend les règles et procédures qu’ils contiennent «obligatoires dans tous leurs éléments pour les destinataires qu'elles désignent» pour reprendre les termes de l’article 43 du Traité de Dakar.
219 Voir CONSEIL DES MINISTRES DE L’UEMOA, Décision n°01/2000/CM/UEMOA portant adoption du document de conception du projet de réforme des marchés publics des Etats membres de l'UEMOA, Disponible sur le site d’IZF:
www.izf.net/upload/document/JournalOfficiel/AfriqueOuest/2000/DEC_01_00.htm (consulté en février 2014). L'intégralité du Document est reproduite dans l’ouvrage de Doudou NDOYE, L’Union économique et monétaire ouest africaine : U.E.M.O.A. Bénin, Burkina Faso, Côte d'Ivoire, Mali, Niger, Sénégal, Togo,
99 d’Abidjan, la Banque africaine de développement et la Banque mondiale ont proposé à la Commission de l’UEMOA, en juillet 1999, un programme d’assistance technique afin d’aider les Etats membres de l’Union à mettre en œuvre les recommandations données lors de cette conférence220.
Ensuite, durant la mise en œuvre du projet, l’UEMOA a pris part aux travaux de la Table ronde du Comité d’aide au développement de l’OCDE et de la Banque mondiale.
Les résultats issus de ces travaux et les prescriptions des Banques multilatérales de développement ont été déterminants dans l’approche adoptée par l’UEMOA dans sa réforme de la commande publique.
Guinée Bissau. traité du 10 janvier 1994, révisé le 29 janvier 2003, Dakar, EDJA, 2003, p. 374 et s. Cette décision est le résultat d’un rapport établi la même année par le département des politiques économiques et de la fiscalité intérieure de la Commission de l'UEMOA. Le projet proposé dans le document de conception s’articulait autour de trois volets. La réforme du cadre juridique et institutionnel des marchés publics en est le premier. Le second volet du projet s’articule ainsi autour de l’appui institutionnel aux Etats. Enfin le renforcement des capacités par la formation et le développement du cadre professionnel constitue le dernier volet du projet.
220 Cette assistance technique s’est aussi accompagnée d’une assistance financière. La première phase du programme a été réalisée grâce à un don de la Banque mondiale de 467 000 dollars. La Banque africaine de développement a financé l’étude diagnostic sur les réformes pour 97 000 dollars et la Commission de l’UEMOA a contribué à hauteur de 150 000 dollars. La seconde phase du projet de réforme des systèmes de gestion des marchés publics a été financée conjointement par le Fonds africain de développement (4 millions d’UC), la Fondation pour le Renforcement des Capacités en Afrique (1,36 millions d’UC), l’Organisation Internationale pour Francophonie (0,13 million d’UC), la Banque Ouest Africaine de Développement (0,75 million d’UC) et l’UEMOA qui a participé à hauteur de 0,90 million d’UC soit 12,6 % du coût total du projet. (Une Unité de Compte = 759,788 F. CFA). FONDS AFRICAIN DE DEVELOPPEMENT, Rapport d’évaluation du projet d’appui à la réforme des systèmes des marchés publics dans l’espace UEMOA- Phase II, Disponible sur le site de la BAD: www.afdb.org/fileadmin/uploads/afdb/Documents/Project-and- Operations/MN-2006-134-FR-ADF-BD-WP-UEMOA-RE-APPUI-LA-REFORME-DES-SYSTEMES-DES-MARCHES-PUBLICS-PHASE-II.PDF, p. i et s. (consulté en mars 2014).
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Ainsi, dans ces directives, il faut également observer la traduction de l’action des bailleurs, d’une part, en faveur de l’efficacité de l’aide au développement et plus particulièrement de l’aide budgétaire, d’autre part, pour promouvoir l’ouverture des marchés nationaux en faveur des entreprises des Etats membres et des Etats en dehors de l’Union.
La directive portant procédure de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public221 et la directive portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public établissent donc un ensemble de règles relatives aux procédures (A) et aux organes participant à la gestion des contrats de la commande publique (B). Afin de mesurer la force obligatoire des directives relatives au contrat de la commande publique, leur place dans les ordres juridiques des Etats membres sera analysée pour finir (C).