Les subtilités entre la médiation et de l’arbitrage

128. Tout comme la médiation, l’arbitrage est un mode alternatif de résolution des

conflits sauf qu’au lieu et place du médiateur, il s’agit de l’arbitre 681_{. La procédure}

d’arbitrage débute par la manifestation des parties de leur volonté de soumettre leur litige à cette forme de règlement. La manifestation de volonté se matérialise par le biais d’un contrat doté de la force obligatoire de l’article 1134 du Code civil 682

appelée : clause compromissoire 683_{. La clause compromissoire régit à l’avance un litige}

encore inexistant 684 _{en convenant que si une contestation survient, elle devra être}

tranchée par arbitrage 685 _{et non par voie judiciaire} 686_{. La clause compromissoire}

présente une autonomie juridique par rapport au contrat dans lequel elle s’intègre en l’occurrence, le contrat médical supposant l’obligation médicale de soigner consciencieusement. Analysée dans le cadre du contrat médical, la clause compromissoire constitue alors, la convention par laquelle, les parties en cas de différends d’ordre médical acceptent de soumettre leur désaccord à un ou plusieurs arbitres. Afin de permettre à l’arbitre de rechercher les résolutions, les parties doivent dans le délai fixé par le tribunal arbitral, énoncer les questions litigieuses et les

681 _{La désignation des arbitres est soumise au principe d’égalité des parties, qui est d’ordre public,}

Cass. civ. 1ère_{, 7 janvier 1992.}

682 _{Ce contrat constitue la convention d’arbitrage qui revêt la forme d’une clause compromissoire,}

article 439 du Code de procédure civile malgache.

683 _{Une clause compromissoire doit être écrite à peine de nullité, article 453.2 du Code de procédure}

civile malgache correspondant à l’article 1443 du Code de procédure civile français. La clause compromissoire désigne le ou les arbitres ainsi que les modalités de leur désignation, article 440. 2 du Code de procédure civile malgache.

684 _{Article 439.1 et 453. 1 du Code de la procédure civile malgache correspondant à l’article 1442 du}

Code de procédure civile français. La clause compromissoire est aussi opérante pour les litiges en cours d’instance. « Les parties ont la faculté de compromettre même au cours d’une instance déjà engagée

devant une autre juridiction », article. 439. 2 et 453 du Code de procédure civile malgache.

685 _{Article 439, 439.1 et 453. 1 du Code de la procédure civile malgache.}

686 _{Au départ, la clause compromissoire a été réservée à la discipline commerciale, d’ailleurs elle est}

toujours mentionnée à l’article 1721-3 du Code de commerce français : « Les tribunaux de commerce

connaissent : 1. Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, […], 2. De celles relatives aux actes de commerce entre toute personne. Toutefois, les parties peuvent, au moment où elle contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérés ». Avec la modification de l’article 2061 du

Code civil, l’arbitrage s’est étendu aux litiges entre professionnels de nature civile (n° 128 sur la définition de la clause compromissoire).

éléments 687 _{de la conclusion dont elles se sont mises d’accord. Le tribunal arbitral}

décide si la procédure doit comporter des phases orales pour l’apport des preuves ou pour l’exposé des arguments 688_{. À l’issue de la confrontation des arguments, des}

écrits et des pièces à l’appui des allégations, l’arbitre intervient, pour prendre des décisions qui engagent les deux parties 689_.

Considérant le déroulement de l’arbitrage, il peut être déduit que l’esprit qui l’anime ne rejoint pas tout à fait celui de la médiation 690_{. Le médiateur ne tranche pas du}

litige car sa mission consiste à inviter les personnes à renouer le dialogue, à confronter leurs points de vue, et à rechercher avec elles les bases d’un accord durable et acceptable en fonction des intérêts de chacun. Si le médiateur ne dispose pas de pouvoir d’instruction, il peut néanmoins avec l’accord des parties et pour les besoins de la procédure, entendre les personnes qui y consentent 691_.

Si le processus pour arriver à la résolution diffère entre médiation et arbitrage ; la portée de leur force exécutoire est la même. En effet, de même que la sentence arbitrale lie les parties 692_{, la transaction issue d’une médiation a l’autorité de la chose}

jugée par rapport à la contestation qu’elle tranche 693_{. Autrement formulé, la décision}

arbitrale tout comme la transaction, empêche les parties de recommencer un nouveau procès qui porterait sur un différend qui aurait été déjà tranché 694_{. Pour précision, la}

force exécutoire de la sentence arbitrale est validée par l’exéquatur 695 _{prononcé par le}

687 _{Tous les moyens que les parties jugent pertinents et pouvant servir de preuves à leurs arguments,}

article 460.1, ali 3 du Code de procédure civile malgache.

688 _{Article 460. 1 du Code de procédure civile malgache.}

689 _{« La sentence est rendue par écrit signée de l’arbitre ou des arbitres (s’ils refusent de signer, mention doit}

en être faite)…) La sentence est motivée (contenir un exposé succinct des prétentions respectives des parties et de leurs moyens de droit) ;, datée du jour à laquelle elle est rendue et marquée du lieu de

l’arbitrage déterminé conformément au paragraphe 1 de l’article 458. 1. […] », article 449, ali. 2, 3 et 4 du

Code de procédure civile malgache. Elle mentionne le nom des arbitres, la date et le lieu où la sentence a été rendue, l’identité des parties et de leurs conseils, article 449 3. Après le prononcé de la

sentence signifiant la clôture de la procédure arbitrale, une copie signée par l’arbitre ou les arbitres est remise à chacune des parties », article 461.3 et suivants du Code de procédure civile malgache.

690 _{La médiation, voir : articles 131-1 à 131-15 du Code de procédure civile français : « Le juge saisi}

d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ».

691 _{Article 131-8 du Code de procédure civile français.} 692 _{En tant que solution contractuelle}

693 _{Art. 2052 du Code civil français et article 449. 8 du Code de procédure civile malgache.}

694 _{Enfin, reste à noter que la sentence arbitrale suivie de l’exéquatur et la médiation homologuée}

sont toutes deux, opposables aux tiers, Com., 7 janvier 2004, Bull. civ. IV n° 4.

695 _{L’« exequatur » est une procédure permettant de rendre exécutoire une sentence arbitrale. Ainsi,}

« La sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une décision d’exequatur. L’exequatur est

Tribunal de grande instance. L’exéquatur a comme équivalence dans le cadre d’une médiation, l’homologation 696_.

Face aux nuances entre arbitrage et médiation, il importe de mesurer leur opportunité respective en matière de responsabilité médicale. Étant donné que la médiation se rapproche de la procédure de conciliation 697_{, son efficacité en tant que}

résolution alternative des conflits médicaux, n’appelle pas de remise en cause. Qu’en- est-il de l’arbitrage ?

B. L’opportunité de l’arbitrage dans la résolution des différents