malades et à la qualité du système de santé, apporte une réforme de l’indemnisation des risques sanitaires issus du fonctionnement du système de santé 135. La première
appréciation de cette réforme donne à voir quelques résultats positifs. La loi a permis un éveil du corps médical sur les exigences de leur profession, elle a rendu les patients plus concernés et elle a mis un terme au paternalisme 136 couvrant l’activité
médicale. Seulement, à force de voir les dispositions de la loi de 2002 et en particulier les dispositions du Titre II intitulé : « Démocratie sanitaire », le patient pense que « tout est possible » 137. Il confond son droit premier qui est celui d’être bien soigné
avec un privilège utopique, le droit sans réserve à la guérison. Dans ce cadre, émerge progressivement un besoin de justice partisane pour ceux qui ne visent que l’intérêt
135 Voir : J. PENNEAU, Brèves réflexion sur l’avatar d’une loi sur l’indemnisation des accidents médicaux, in
Rupture, mouvement et continuité du droit, éd., Économia 2004, p. 327 et s. ; G. VINEY, L’indemnisation
des risques sanitaires résultant du fonctionnement du système de santé, R.L.D.A., octobre 2002, n° 53 et s. ;
Y. LAMBERT-FAIVRE, La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité
du système de santé, D., 2002, p. 1367. L’étude de la loi du 4 mars 2002 révèle qu’elle comporte des
mentions relatives à la responsabilité civile des professionnels et des établissements de santé. D’emblée, la loi pose le principe d’une responsabilité légale pour faute concernant les actes de prévention, de diagnostic ou de soins à l’exception des infections nosocomiales et des produits de santé (régis par la règle de sécurité de résultat) ; ensuite, elle prévoit l’obligation d’information à la charge des professionnels. De son côté, la jurisprudence a établi des solutions indemnitaires pour les faits auxquels la loi n’accorde pas réparation induisant à une impasse indemnitaire à l’encontre de la victime. Bref, des possibilités de variations de mécanisme indemnitaire sont avancées par les dispositions normatives nouvelles. Alors que l’aléa thérapeutique ne donnait pas lieu à aucune indemnisation, la Cour de cassation a été conduite à entendre la faute médicale d’une manière non restrictive ouvrant à réparation. Bref, maintenant que les conséquences d’un accident médical sont prises en charge par des fonds de garantie, il est possible de rediscuter le principe de la responsabilité pour faute en matière de réparation d’accidents médicaux. Bref, on assiste réellement à un « avatar d’une loi sur l’indemnisation des accidents médicaux », selon les
expressions de Mr. J. PENNEAU., voir : Code des assurances, Appendice, Responsabilités
professionnelles et diverses, mise à jour le 24 janvier 2013.
136 Pour précision, le concept paternalisme est ici entendu dans le sens de monopole de l’expertise
professionnelle.
137 D’une manière générale, les usagers du système de santé « ont abandonné l’attitude de résignation
devant le fatum », qui était celle des prédécesseurs, J. PENNEAU,La responsabilité médicale, éd., Sirey,
1977, p. 3. Longtemps en effet, le contrat médical a été marqué par l’inégalité foncière du médecin et du patient jointe par l’idée de bienfaisance apporté par le professionnel. Mais depuis, le praticien se trouve soumis aux mêmes lois que tous les sujets de droits en ce qui relève de la responsabilité civile professionnelle, voir : J. PENNEAU, La réforme de la responsabilité médicale :
Responsabilité ou assurance, R.I.D.C., vol. 42, p. 526 ; Voir également les réactions de A. LECA,Droit de l’exercice médical en clientèle privée, 3e éd., L.E.H, 2012.
des patients. On oublie souvent que les professionnels de santé sont tenus en raison du risque d’accident médical lié aux actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’à une obligation de moyens 138. Ce qui ne veut pas dire que le Titre II intitulé
« Démocratie sanitaire » n’a pas lieu d’être, il a juste besoin d’un réajustement.
Les dispositions relatives à la « démocratie sanitaire», instaurent la participation active du malade aux décisions thérapeutiques le concernant ; ce qui suppose un devoir d’information 139 à la charge du médecin. Ainsi, en fonction des informations
qui lui sont données et en concertation avec son médecin traitant, le patient prend les décisions médicales sous les conditions de l’article L. 1111–4 du Code de la santé publique 140. Mesure louable mais résultat inquiétant si on envisage la portée du texte.
Il peut s’en suivre si ce n’est la disparition de la décision médicale scientifiquement prouvée du moins, sa fragilisation. La capacité de compréhension du patient et du professionnel de la santé diffère largement en matière médicale. Des informations trop denses risquent de déstabiliser celui qui n’a pas la faculté de comprendre pleinement 141. Or on sait que l’obligation d’information posée par la loi de 2002,
donne l’accès direct du patient au dossier médical 142. Désormais, le patient a la
138 Le progrès médical a modifié l’état d’esprit de la société ; on pense que la guérison peut toujours
être obtenue. Par conséquent, la complication d’un acte médical ou d’un traitement s’assimile à une faute. En l’absence de faute professionnelle reconnue par l’expertise, la responsabilité repose souvent sur des argumentations juridiques purement techniques et non sur des comportements médicaux éthiquement critiquables. Face à l’exposition à une telle précarité juridique, le corps médical adopte des comportements défensifs dont il ne faut pas minimiser les retombés sur les malades, C. GUÉROT, Responsabilité médicale : où va-t-on ? La Presse Médicale, vol. 35, juin 2006,
p. 1031-1034.
139 L’obligation professionnelle d’information prévue à l’article R.4127-35 du Code de la santé
publique (article 35 du Code de la santé publique) a comme répondant les dispositions l’article L. 1111-2 Code de la santé publique, soit le droit du patient à l’information prévu à. Elle s’inscrit dans le principe de transparence qui favorise en amont la qualité du consentement du patient à toute intervention thérapeutique le concernant. Effectivement, la transparence permet d’accéder à un consentement éclairé de l’intéressé, Cass. civ 1ère, 27 novembre 2008, Bull. 2008,
n° 273.
140 « Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu’il
lui fournit, les décisions concernant sa santé », article L. 1111–4 du Code de la santé publique.
141 « Des explications très techniques laissent souvent planer le doute chez celui qui n’a pas la capacité de les
comprendre pleinement. Elles renforcent l’inquiétude et détruisent la confiance », C.GUEROT, Ibid.
142 L’article 45 de la déontologie correspondant à l’article R. 4127-45 du Code de la santé publique
prévoit que les médecins doivent sur demande du patient, transmettre aux médecins qui participent à sa prise en charge ou à ceux qu’il entend consulter, les informations et documents utiles à la continuité des soins. Le droit d’accès au dossier médical est renforcé par la consécration que lui accorde la loi du 4 mars 2002 instituant l’article L.1111-2 du Code de santé publique : « Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les
différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus. Lorsque, postérieurement à …/…
possibilité de consulter l’ensemble des informations sur sa santé 143. L’initiative est
louable car on considère le droit du patient à connaître les soins qu’on lui administre ; cependant, vu l’exigence intellectuelle pour appréhender certaines informations, il y a aussi le risque de confondre l’intéressé.
Consécutivement à l’état d’esprit de la Société, l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 a influencé la réflexion judiciaire. Elle est marquée par une recherche acharnée de comportements fautifs. Ainsi, figurent des cas où en l’absence de faute contractuelle, les juges ne manquent pas de faire appel aux articles du Code de la santé publique 144 et du Code civil 145. Un tel phénomène implique l’effacement du
fondement contractuel de la responsabilité médicale en matière jurisprudentielle. Dans des arrêts relativement récents, la Cour de cassation n’hésite plus à se détacher de l’article 1147 du Code civil 146pour apprécier la faute médicale. Le 28 janvier
2010 147, la Haute Juridiction sur le fondement de l’article L. 1142-1 du Code de la
santé publique, a censuré la décision de la cour d’appel qui a limité l’indemnisation à la perte de chance d’éviter le dommage pour inopportunité d’intervention chirurgicale 148. Selon la Cour, « les préjudices découlent de façon directe, certaine et exclusive
l’exécution des investigations, traitements ou actions de prévention, des risques nouveaux sont identifiés, la personne concernée doit en être informée, sauf en cas d’impossibilité de la retrouver. Cette information incombe à tout professionnel de santé dans le cadre de ses compétences et dans le respect des règles professionnelles qui lui sont applicables. Seules l’urgence ou l’impossibilité d’informer peuvent l’en dispenser […] ». Le droit d’information
implique en outre, que le secret professionnel ne puisse être opposé au patient s’agissant des informations qui le concernent, voir : G. MÉMETEAU, Cours de droit médical, éd. L.E.H., 2003,
p. 259 à 262.
143 Article L.1111-7 du Code de la santé publique.
144 « En l’absence de faute professionnelle établie par expertise, la responsabilité repose souvent sur des
argumentations juridiques purement techniques et non sur des comportements médicaux éthiquement critiquables », C. GUÉROT, Responsabilité médicale : où va-t-on ? La Presse Médicale, vol. 35, juin 2006,
p. 1031-1034. Les dispositions de l’article L.1142-1 du Code de la santé publique favorise également le principe d’indemnisation automatique lequel, si ce n’est au titre de la responsabilité civile, l’est au titre de solidarité nationale.
145 Articles 16 et 16-3, article 1382 du Code civil français.
146 Article 1147 du Code civil relatif à la responsabilité contractuelle.
147 Il s’agit d’une faute technique. En l’espèce, une personne victime de violentes douleurs suite à
une opération de vagotomie, agit en responsabilité au motif d’erreur dans le choix du traitement; autrement dit au motif d’une erreur de diagnostic.
148 Le fait de ne pas s’abstenir d’une intervention médicalement non requise a eu pour la victime le
d’une intervention chirurgicale à haut risque et non justifiée 149, dès lors doivent être réparés
intégralement » 150.
La perte du fondement contractuel de la responsabilité médicale, ne concerne pas uniquement l’appréciation de la faute technique ; elle touche également l’appréciation de la faute d’humanisme ; c’est-à-dire, le défaut d’information. Le 3 juin 2010, l’arrêt d’appel qui a refusé la demande de réparation du patient mal informé des risques, est cassé sur la base de l’article 1382 du Code civil. L’abandon de l’article 1147 soulevé pourtant par le pourvoi manifeste un retour en arrière de la jurisprudence. En effet, force est de constater que l’appréciation de la responsabilité médicale se déploie sur le terrain délictuel 151. Ces cas sont a priori rares mais ils peuvent remettre en cause
l’acquis jurisprudentiel depuis l’arrêt Mercier 152. Enfin, un arrêt en date du
14 octobre 2010 illustre l’option de la Haute Juridiction pour la responsabilité légale. Face aux motifs de la de la cour d’appel affirmant que l’absence de soins consciencieux, attentifs et diligents est à l’origine de la perte de chance d’arriver à temps à l’hôpital et de survivre, la Cour de cassation s’est fondée sur l’article L. 1142- 1 du Code de la santé publique pour retenir la responsabilité médicale. D’après elle,
« la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable ». Autrement dit, le retard et le décès découlent
directement, certainement et exclusivement du fait du praticien ; dès lors doivent être réparés intégralement.
Ces constructions jurisprudentielles conçues pour des raisons compassionnelles 153
génèrent parfois des faits inattendus comme les manifestations de la médecine défensive 154. La médecine défensive se présente sous deux formes principales :
149 Du côté de la Cour de cassation, ceci correspond à la sanction de l’inexécution contractuelle de
prodiguer les soins appropriés.
150 M. BACACHE, La responsabilité médicale : Principes généraux, n° 472263, LexisNexis SA 2011,
Droit médical et hospitalier, fasc. 18, p. 5.
151 Qualification abandonnée depuis l’arrêt Thouret-Noroy de 1835.
152 J. BELLISENT parle de « La crise de l’identité de la responsabilité contractuelle », in, Contribution à l’analyse
de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, L.G.D.J., 2001, p. 344. Ceci étant,
la jurisprudence peut évoluer.
153 J. BELLISENT relève en ce sens, l’émergence d’un « droit de la réparation des dommages », in,
Contribution à l’analyse de la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, L.G.D.J.,
2001, p. 346.
154 La médecine défensive concerne toutes pratiques adoptées par le corps médical pour se
prémunir des poursuites juridiques. La problématique se pose lorsque la démarche d’autoprotection se concrétise via le devoir légal d’information. Lors de l’entretien médical (colloque singulier), des documents sont soumis à la signature du patient attestant que le respect du devoir légal d’information. Si ce document signifie l’intégration du patient dans le processus
le comportement d’évitement et le comportement d’assurance. Le comportement d’évitement implique tout refus d’actes médicaux à haut risque et le comportement d’assurance consiste en la taxation de services supplémentaires inutiles afin de s’assurer que toutes les mesures de précautions ont été respectées 155. Pour illustrer
quelques effets pervers de l’autoprotection de la part du corps médical, la présente étude s’est permise de retranscrire quelques résultats d’enquêtes menées en Auvergne, Rouen et Midi-Pyrénées.
En Auvergne, 62 % des médecins interviewés disent avoir prescrit plusieurs examens complémentaires, médicaments et consultations spécialisées pour se protéger en cas d’éventuelles poursuites en justice. Si la prescription de médicaments à effets secondaires est relativement modérée, tel n’est pas le cas pour les renvois vers des confrères spécialisés : 49 % avouent l’avoir fait contre 26,2 % qui se sont abstenus. Pour la prescription d’examens complémentaires, 50 % déclarent avoir prescrit des examens biologiques ou d’imageries contre 26,5 % qui se sont abstenus. Au CHU de Rouen, les enquêtes ont montré une explosion de prescription de radiographies du crâne pour traumatismes crâniens. Enfin, chez des médecins généralistes du Midi-Pyrénées, 87,5 % des médecins questionnés disent recourir à des prescriptions défensives 156.
Dans les cas d’espèce cités, le recours aux avis de spécialistes et aux examens complémentaires sont motivés par la crainte des poursuites judiciaires. La qualité des soins et la mise à profit des avancées de la technique médicale, ne sont que des prétendues raisons. Dès lors, il s’agit bien d’une médecine défensive telle qu’elle est définie par l’American Médical Association :
Une altération de la modalité de la pratique médicale induite par la menace de la responsabilité, dont la principale finalité est d’écarter l’éventualité des poursuites par le patient comme de fournir une défense juridique solide dans l’hypothèse où de telles poursuites seraient engagées.
Avec de telles pratiques, la diminution des risques juridiques pour le praticien peut mettre en danger la vie du patient. En effet, les impacts de la médecine défensive sur
de soins, il assure aussi un rôle probatoire en faveur du corps médical, en cas de contestation, voir : G. BELTRAN etV. VEILLON SOKOLOFF, http://www.formationsantedroit.org.
155 P. É. DESPLATS, N. FAVROLT, L. GERBAUD et T. FAICT, L’influence de la judiciarisation sur les
pratiques médicales. Quand Esculape craint Thémis, R.G.D.M., n° 28, 2008, p. 138. Pour J. BARBOT et
E. FILLON, la médecine défensive est une médecine de l’évitement dans laquelle la
préoccupation des médecins consiste davantage à se prémunir contre le risque judiciaire qu’à dispenser des soins appropriés à leurs malades. Elle est aussi une médecine plus couteuse qui conduit les médecins à prescrire des examens plus souvent inutiles mais destinés, en cas de problème, à prouver aux juges qu’ils n’ont pas été négligeant, in La « médecine défensive » : critique
d’un concept à succès, Sciences sociales et santé, vol. 24, n° 2, juin 2006, p. 8.
156 Enquêtes conduites par P. É.DESPLATS,N.FAVROLT,L. GERBAUD etT.FAICT, R.G.D.M., Ibid.
Voir aussi, J. E. BOURCIER,La judiciarisation et l’exercice de la médecine générale en 2005, Th. pour le
la santé sont considérables. L’enquête menée en Auvergne révèle par exemple, que 42 % des médecins avouent avoir prescrit plus de radiographies, de scanners ou d’échographies, malgré la réalité d’exposition au rayonnement ionisant à visée diagnostique 157. Enfin, il faut savoir que les examens complémentaires nécessitent
parfois des interventions invasives 158. Ce type d’intervention qui suppose de faire
pénétrer du matériel médical dans le corps n’est pas toujours confortable pour le patient. Souvent, la médecine invasive se déroule dans le cadre d’une hospitalisation et suivie d’une anesthésie locale ou générale. De fait, elle peut comporter des effets secondaires, voire des risques d’accident.
Si les pratiques de la médecine défensive sont néfastes pour les patients, elles ne le sont pas moins pour la situation juridique des médecins. Pratiquées pour se prémunir des actions en justice, elles peuvent exposer les professionnels aux poursuites 159.
La responsabilité médicale peut être engagée pour la prescription ou la réalisation d’examens injustifiés au sens de l’article R. 4127-40 du Code de la santé publique 160.
L’exposition des patients à des dangers potentiels constitue une atteinte au corps au sens de l’article 16-1 du Code civil 161. Le Conseil national de l’ordre des médecins est
157 J. DONADIEU,P. SCANF,P. PIRARD, et B. AUBERT,Exposition médicale aux rayonnements ionisants à
visée diagnostique de la population française : état des lieux fin 2002, étude menée en vue de la mise en
place d’un système de surveillance, Bull. apidémiol. Hebd., 2005, p. 102-106. L’étude montre une quasi-stagnation du nombre de radiologies diagnostiques réalisées en France entre 1982 et 2003, mais une augmentation de 90 % du nombre de scanners plus irradiants que les radiographies sur la même période.
158 Les examens invasifs sont des examens qui nécessitent de faire pénétrer du matériel médical
dans l’organisme pour pouvoir l’explorer (fibroscopie bronchique, fibroscopie gastrique, coloscopie, …).
159 Fondamentalement, il serait illusoire de penser que la médecine défensive protège des poursuites
judiciaires puisque soit disant elle diminue tout échec thérapeutique. Si l’on envisage cette pratique dans son aspect « abstention de toute intervention à risque » (comportement d’évitement) ; la mise en jeu de la responsabilité est possible en invoquant la non-assistance de personne en danger ; et si l’on considère l’aspect « taxation de services supplémentaires » (comportement d’assurance à travers les examens complémentaires), il s’avère que les interventions peuvent présenter des dangers pour la santé des patients (n° 15, ali. 5) de façon à poser la question de la responsabilité professionnelle. La position doctrinale sur la question, est sans équivoque ; elle dit : « D’une part, cette forme de pratique (la médecine défensive) n’écarte aucun danger thérapeutique ; d’autre
part ; elle prive le malade des fruits des données acquises de la science auxquels il a droit, et, de ce fait, multiplie le risque médical », G. MÉMETEAU.EtG. DECROIX confirme qu’ : « Il n’est pas acquis que la médecine
défensive qui s’est progressivement développée aille dans le sens de la prévention du risque pour le patient comme cela devrait être, et nous pouvons craindre qu’elle s’oriente plutôt vers un protectionnisme excessif des médecins contre leurs patients, qui risque fort de générer une certaine méfiance à l’égard des progrès réalisés chaque année, ce qui serait fort préjudiciable aux malades », Droit et médecins, Les médecins aujourd’hui en France,
A.D.S.P. n° 32, 2000, p. 48.
160 Article 40 du Code de déontologie médicale.
161 L’article 16-1 du Code civil dispose que « Chacun a droit au respect de son corps […]. Le corps humain
est inviolable […] ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial ». Le principe de …/…
aussi vigilant pour tous les examens complémentaires pouvant mettre en danger la vie des patients. Ainsi, dans une affaire de radiographie, le Conseil a estimé que la répétition des examens sans justification médicale est de nature à mettre en danger la santé des patients 162. Enfin, le Code de la santé publique pose la règle de la
protection intégrale des patients en disposant en son article L. 1110-5 que : « Toute
personne a, compte tenu de son état de santé et de l’urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales