L’orientation choisie par les partenaires sociaux

183 -Les partenaires sociaux ont manifesté, dans la position commune du 9 avril 2008, la volonté de rénover la représentativité en faisant une plus large place au critère de l’audience. Ce texte a respecté l’idée de créer des liens plus étroits entre représentés et représentants et de rétablir une représentativité systématiquement vérifiée, notamment dans la conclusion des conventions et accords collectifs de travail.

Pour conférer une dimension plus démocratique à la représentativité, les partenaires sociaux ont réajusté les critères de représentativité en faisant une place prépondérante à l’audience. Cette réforme initiée par les partenaires sociaux a trouvé un écho favorable auprès du législateur qui l’a traduite dans la loi du 20 août 2008.

1. La mise à jour des critères de représentativité

184 -Dans la position commune du 9 avril 2008, les partenaires sociaux ont pris conscience que la représentativité et la négociation sont deux question indissociables. L’idée qui guide la réforme de la représentativité est de « renforcer la légitimité des accords signés par les organisations syndicales de salariés dans le cadre de l’élargissement du rôle attribué à la négociation collective »⁶²⁵. Autrement dit, le nouveau rôle organisationnel conféré à la négociation oblige tout accord collectif (pouvant comporter des obligations nouvelles pour les salariés ou des dispositions moins favorables) à être signé par les organisations syndicales représentant réellement une majorité des salariés. Pour renforcer la légitimité des accords collectifs, les partenaires sociaux proposent d’aménager et de compléter les critères de représentativité⁶²⁶. Ainsi, la représentativité doit être déterminée par rapport aux

625

Introduction du chapitre premier de la position commune. 626 Art. 1-1 de la position commune du 9 avril 2008.

effectifs d’adhérents et aux cotisations ; à la transparence financière⁶²⁷ ; à l’indépendance ; au respect des valeurs républicaines⁶²⁸ ; à l’influence caractérisée par l’activité⁶²⁹, l’expérience et l’implantation géographique et professionnelle du syndicat ; à une ancienneté de deux ans ; et à l’audience établie à partir des résultats aux élections professionnelles.

Ces critères sont cumulatifs et s’apprécient de manière globale. Ainsi, pour être représentative, une organisation doit satisfaire à tous les critères. Néanmoins l’appréciation doit se faire de manière globale, c’est-à-dire sans qu’il y ait une quelconque hiérarchie dans les différents critères⁶³⁰. Quel que soit l’interprétation retenue, une organisation syndicale ne peut être reconnue représentative que si elle justifie d’une audience supérieure ou égale aux seuils fixés.

185 - La loi du 20 août 2008 consacre en partie les critères établis par les partenaires sociaux. Le nouvel article L 2121-1 du Code du travail dispose que « La représentativité des organisations syndicales est déterminée d’après les critères cumulatifs suivants : le respect des valeurs républicaines ; l’indépendance ; la transparence financière ; une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation […] ; l’audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L 2122-1, L 2122-5, L 2122-6 et L 2122-9 ; l’influence, prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience et les effectifs d’adhérents et les cotisations ». Ces critères de représentativité correspondent davantage à la réalité de la représentation syndicale. Depuis août 2008, seules les organisations syndicales répondant à ces critères peuvent être qualifiées de représentatives. Le caractère cumulatif des critères de représentativité devrait progressivement conduire à une simplification du contentieux. Dès lors qu’un

627 « La transparence financière est assurée, pour les confédérations, les fédérations, les unions régionales, par des comptes certifiés annuels, établis suivant des modalités adaptées aux différents niveaux des organisations syndicales et conformes aux normes applicables aux organisations syndicales telles qu’elles seront fixées par la loi en préparation sur la certification et la publication des comptes de ces dernières » (art. 1-5).

628 « Le respect des valeurs républicaines implique le respect de la liberté d’opinion, politique, philosophique ou religieuse ainsi que le refus de toute discrimination, de tout intégrisme et de toute intolérance » (art. 1-6).

629 D’après l’art. 1-3 de la position commune, « L’activité s’apprécie au regard de la réalité des actions menées par le syndicat considéré et témoigne de l’effectivité de la présence syndicale ».

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Cette position nous semble contradictoire avec l’esprit du texte puisque l’audience constitue le critère central de la représentativité.

181 critère fait défaut, les juges peuvent refuser à l’organisation syndicale la qualité représentative. Néanmoins, au sein de ces critères, l’audience occupe une place de premier plan dans notre système conventionnel.

2. La place centrale de l’audience

186 -Les partenaires sociaux font de l’audience le critère permettant d’évaluer et d’apprécier la représentativité.

D’après la position commune du 9 avril 2008, « l’audience s’évalue, à partir du résultat des élections au comité d’entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, dans les entreprises où elles sont organisées »⁶³¹. Afin de faciliter l’accès à la capacité représentative, les partenaires sociaux ont décidé de mettre fin au monopole accordé aux organisations représentatives pour le dépôt de listes de candidats au premier tour de scrutin. Toute organisation syndicale légalement constituée depuis au moins 2 ans et remplissant les conditions d’indépendance, et de respect des valeurs républicaines est désormais habilitée à présenter des candidats aux élections des représentants du personnel⁶³². Précisons d’emblée que les organisations syndicales légalement constituées et affiliées à une centrale syndicale reconnue comme représentative au niveau national interprofessionnel sont présumées remplir ces conditions et peuvent donc déposer des listes de candidats⁶³³. Ainsi, les partenaires sociaux ouvrent la voie à d’autres organisations. L’objectif est d’éviter que les syndicats créés par l’employeur, défendant des idéologies extrémistes ou radicales, non conformes avec les valeurs républicaines, puissent déposer des listes aux élections professionnelles. Afin d’évaluer au mieux l’audience de chaque organisation, le calendrier des élections professionnelles doit être harmonisé de manière à pouvoir consolider tous les résultats et obtenir une idée assez fiable du poids de chaque organisation aux différents niveaux.

La loi du 20 août 2008 consacre la position des partenaires sociaux et fait de l’audience le critère central de la représentativité syndicale⁶³⁴ et des règles de conclusion des accords collectifs⁶³⁵.

187 - L’appréciation de la représentativité est également revisitée par les partenaires sociaux puis par le législateur. Ils estiment que « la redéfinition de la représentativité à partir d’un ensemble de critères incluant l’audience s’accompagne de la disparition de la présomption irréfragable de représentativité » et, qu’en conséquence, « la représentativité n’emporte d’effets qu’aux niveaux où elle est reconnue »⁶³⁶. Ainsi, la représentativité doit être appréciée différemment selon chaque niveau.

Au niveau de l’entreprise, de l’établissement ou du groupe, ne peuvent être reconnues représentatives que les organisations syndicales ayant obtenu au moins 10% des suffrages exprimés lors du premier tour des élections professionnelles pour les titulaires (quel que soit le nombre de votants), qui répondent aux nouveaux critères posés à l’article L 2121-1 du Code du travail⁶³⁷.

Au niveau de la branche, pour être reconnues représentatives, les organisations syndicales doivent répondre à trois conditions cumulatives. D’après l’article L 2122-5 du Code du travail, les organisations syndicales doivent avoir recueilli au moins 8% des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles des entreprises additionnées au niveau de la branche⁶³⁸. Ensuite, les organisations qui se prétendent représentatives dans une branche doivent satisfaire aux critères cumulatifs posés à l’article L 2121-1 du Code du travail. Et enfin, elles doivent justifier d’une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche. Pour les branches dans lesquelles plus de la moitié des salariés sont employés dans des entreprises où il n’y a pas d’élections professionnelles, sont présumées représentatives les organisations syndicales de salariés affiliées à une centrale syndicale reconnue représentative au niveau national interprofessionnel⁶³⁹.

631 Art. 1-4 de la position commune du 9 avril 2008.

632

Art. 8 de la position commune op. cit.

633 Cf. avant projet de loi déposé le 27 mai 2008, art. 3. 634 Cf. les art. L 2121-1 et s. C. trav.

635 Cf. les art. L 2232-2 et s. C. trav. 636

Art. 3-1 position commune op. cit.

637 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, J.O. n° 0194 du 21 août 2008 p. 13064, texte n° 1. Cette loi modifie les articles L 2122-1, L 2122-2, L 2122-3 et L 2122-4 C. trav.

638

D’après l’art. L 2122-5 1°, la mesure de l’audience doit se faire tous les quatre ans. 639 Cf. loi, op. cit., réformant l’art. L 2122-6 C. trav.

183 Suivant une logique identique, ne sont reconnues représentatives au niveau national interprofessionnel que les organisations ayant obtenu 8% des voix aux élections professionnelles dont les résultats sont consolidés à ce niveau, remplissant les critères de l’article L 2121-1 du Code du travail et reconnues représentatives dans les branches de l’industrie, de la construction, du commerce et des services⁶⁴⁰.

La mesure de la représentativité et plus exactement du seuil d’audience telle qu’elle est instituée par la loi du 20 août 2008 n’est pas satisfaisante. Elle ne prend pas en compte les 20% de salariés employés dans des entreprises dépourvues de comité d’entreprise, de délégation unique du personnel ou de délégués du personnel. Cette lacune aurait pu rendre le texte contraire aux principes constitutionnels de participation et d’égalité. En effet, tous les salariés doivent participer, par l'intermédiaire de leurs délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises. Afin de remédier à cette difficulté, la ministre du travail a déposé un projet de loi le 12 mai 2010, visant à mettre en place un scrutin régional d’audience dans les entreprises de moins de 11 salariés⁶⁴¹. Les résultats de ce scrutin s’ajouteront à ceux des élections professionnelles afin de déterminer les organisations syndicales représentatives dans les branches et au niveau national interprofessionnel.

188 -Réformer le concept de représentativité en clarifiant les critères et en donnant plus d’importance à l’audience n’est que la première étape pour conférer une légitimité réelle aux organisations qualifiées de représentatives. En effet, il faut encore que les règles relatives à l’octroi de cette capacité à représenter soient revues de manière à ce que la représentativité soit toujours acquise et régulièrement entretenue et vérifiée.

640 Cf. loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, op. cit., modifiant l’art. L 2122-8 C. trav.

641 Cf. projet de loi n° 446, complétant les dispositions relatives à la démocratie sociale issues de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, consultable sur le site du Sénat à l’adresse suivante : http://www.senat.fr/leg/pjl09-446.pdf.

SECTION 2 : LE CONTROLE PERIODIQUE DE LA